Wednesday, July 25, 2018

Amistad, Amiguismo y Corrupción [MARTIN, J.M[

Publicado originalmente en Revista Ethica:

"Todos tenemos amigos. Algunos más, algunos menos. A todos nos gusta pasar momentos de ocio y/o trabajo con ellos. Es una manera de cómo se manifiesta la naturaleza social del ser humano. De ello, es natural que se conformen grupos o círculos de amigos, donde se realizarán actividades distintas, pero complementarias, a las actividades de la esfera personal o estrictamente familiar. Así mismo, también es propio que los grupos sean dinámicos, es decir, que en el camino se vayan incorporando nuevos amigos, se vayan a alejando otros o bien los grupos de amigos se fusionen o se escindan en dos o más grupos. Al respecto, el elemento que une al grupo es un denominador común, ya sea un centro educativo, un área geográfica, una cercanía familiar, una forma de pensar, un objetivo en común, una adhesión o fanatismo (en el buen sentido) a un ídolo, entre otros. Y en eso los jueces y fiscales no parecen ser distintos, pues al igual que todo ser humano comparten ese deseo de pertenencia y de realización". 

No obstante lo valioso de una amistad, sobre todo por la capacidad de generar lazos muy fuertes entre los seres humanos, también tiene un poder destructivo, si es que los amigos en conjunto desean realizar actividades contrarias a la moral, la ética, las buenas costumbres o la ley. En su forma más simple y macro-inofensiva, los grupos de amigos adolescentes a veces generan pequeños actos de vandalismo o actos más allá de lo que pueda ser considerado una conducta ecuánime, como una forma de manifestación de la unidad, identidad ó exposición del grupo a la sociedad o ante otros grupos. Una suerte de mundo tribal. Esta sensación de adrenalina de ver que el grupo es una causa y un fin en sí mismo permite estrechar aún más los lazos del mismo, y sugiere que puede influir y afectar el mundo que lo rodea. Lo cierto es que para muchos es más fácil tomar decisiones dentro de un grupo de amigos ó para un grupo de amigos, dado que eso evita o minimiza la posibilidad de roces o conflictos en el proceso, facilita la predictibilidad de la decisión y permite mantener los beneficios de la misma dentro del grupo.


Estas afirmaciones parecen tanto verdades de Perogrullo como inofensivas, pero si las combinanos con posiciones de poder y un cero costo privado (dado que se usa dinero público), entonces se puede tener lo que se ha visto en los últimos días, la corrupción dentro del sistema encargado de identificarla y corregirla: El Poder Judicial. Empero, el lector no debe sorprenderse de esto, pues no es la primera vez que se vislumbran audios que revelan el verdadero “ser” de muchas personas una vez que adquieren poder. Pero, tal como se ha indicado, estas conductas son normales en la esfera privada, incluso muchos no se dan cuenta que generan exactamente las mismas conductas pero inofensivas al presupuesto público y el servicio público. El problema es que aquellos con poder no saben diferenciar que ya no se encuentran en el ámbito privado, sino en el público, donde las reglas de juego deben ser distintas, porque su rol es servir al país, no servir a su propio beneficio ni el de sus amigos. Lamentablemente, el amiguismo se impone, esto es, los lazos de amistad por encima de las leyes, la moral y la ética.

Curiosamente, hay otro problema, típico de las bandas o tribus, y es el choque con otras bandas de similar o igual tamaño. Este tipo de conflicto por el poder, el territorio, la hegemonía (sic) es también natural en un mundo salvaje. Los amigos deben “cerrarse” ante el choque de otros grupos que desea “usurpar” su posición actual y lo natural es entonces defenderse, desde un punto de supervivencia grupal. Nada malo al parecer, salvo que para lograrlo, nuevamente, se incumplen leyes, procedimientos, criterios éticos o morales, por ejemplo, generando convenios fantasma, designando arbitrariamente a jueces, cobrando favores sobre resultados judiciales, entre otros.

En efecto, una manera de mantener sólido y unido a un grupo es reforzar aún más la interacción y los beneficios de estar en el mismo, a fin de evitar la disolución, escisión, segregación o absorción por parte de otros grupos de poder o que buscan poder. Para ello, se genera el intercambio de favores y/o la contratación de servicios contrarios a la ley, por ejemplo, elaborar exámenes sesgados para favorecer a algunos y afectar a otros, o bien examinar con mayor rigurosidad a algunos postulantes a jueces que a otros. Esta corrupción por amiguismo es endémica. No sólo existe un ánimo de lucro capitalista, sino “peor aún” (sí) un ánimo de ayudar al prójimo, lo que supuestamente es correcto, pero deja de serlo cuando se convierte en un ilícito. Pero si aquella persona que lo comete considera que la amistad está por encima de cualquier cosa, no tendrá ningún reparo en hacerlo.

Por lo tanto, subsisten dos preguntas: 1) ¿En qué punto la amistad se convierte en amiguismo? y 2) ¿Cómo evitar que se sigan incorporando al sector público personas que valoran más la amistad que las normas y procedimientos? Parecen fáciles pero la respuesta no es tan obvia. Tal como se ha dicho, la amistad, el amiguismo y la conformación de grupos cerrados es inherente al ser humano y de ello la corrupción que generan es endémica e inevitable. Este nivel de corrupción nunca va a desaparecer mientras no se enseñe que la amistad, como derecho de asociación humana, también debe hacerse dentro de los límites de la ley, tal como lo sugiere la propia Constitución. De lo contrario, el Poder Judicial, o cualquier conjunto de decisión o cualquier entorno relativo a las entidades públicas, no será otra cosa que una lucha entre tribus y un intercambio de favores para mantenerse dentro del grupo. Ahora bien, lo único que puede hacerse ahí es incrementar aún más el poder de supervisión. Pero este poder de supervisión debe estar manifiestamente alejado de dichos grupos, ya sea por barreras geográficas, lingüísticas, culturales, entre otros. Deben ser distintos, como el agua y el aceite. Porque como ya se ha visto, si el fiscalizador, supervisor o auditor es muy cercano, puede volverse un amigo más del grupo, por una infinidad de razones.

Lo cierto es, que todos queremos dar o recibir favores en algún momento de nuestra vida, la diferencia está en que algunos, o muy pocos, pueden distinguir lo correcto de lo incorrecto, luego de recibir la adrenalina del poder y el dinero. Así, los valores de pertenencia, realización o amistad, sumados con la existencia de necesidades insatisfechas y poca valoración de la justicia, han generado este escenario vergonzosos en la máxima autoridad jurídica del país. Esa crisis de valores es lo que está matando al Perú, y las generaciones que vienen no presentarían cambios significativos en este extremo, pues aún no existen suficientes estudios que indiquen como evitar caer y/o curar la adicción al poder, el amiguismo y el dinero.

Thursday, April 26, 2018

¿Cómo determinar la rigidez de un mercado laboral? [MARTIN, JM)

La rígidez laboral es algo preocupa, sea de lado que estés (trabajador, empleador o Estado), aunque son dos caras de la misma moneda (flexible vs rígido). No es ciencia exacta afirmar que si estás del lado del empleador considerarás que es demasiado rígido mientras que si estás por el lado del trabajador pensarás que es demasiado flexible. Y si estás en el Estado, pues tu conclusión será la más conveniente en el tiempo y espacio en el que te encuentres.

Thursday, April 12, 2018

El Impacto Económico del Enforcement de los Derechos del Consumidor: Ideas Preliminares [MARTIN, J-M]

José-Manuel Martin Coronado
EMAE, Abogados & Economistas
www.martin-emae.com
Lima 11 de abril de 2018


1.- Introducción

Estos dos últimos han sido bastante activos en materia de Derecho del Consumidor, donde ya no sólo se habla de los típicos casos de abuso de los proveedores de servicios financieros, sino ahora de diversos proveedores de consumo masivo, más cercanos a la comprensión de la opinión pública y los medios de comunicación. 

En efecto, ahora se habla ya de arbitraje de consumo, de redes de alerta de productos que podría atentar contra el consumidor, cuestionamientos respecto a presunto especulación la política empresarial de producción o distribución de productos (Caso Panini), la mediación municipal para la solución de conflicto consumidor-proveedor, incumplimiento de derechos del consumidor en semana santa (Ej. Servicio de Transporte), proyecto para que los consumidores reciban hasta el 20% de las multas aplicadas a los proveedores (con las consecuencias perversas que eso podría tener), el famoso tema de los alimentos en cines y/o el registro sanitario de la llamada "canchita", entre otros. 

2.- El enfoque jurídico.-

Así, un año tan activo parece sugerir que el consumidor estará mejor. Lamentablemente, la realidad puede no ser así, por cuanto, no existe una unidireccionalidad en las relaciones consumidor-proveedor. En otras palabras, si el consumidor "gana" algo, en el corto plazo, el empresario "pierde" algo, y dado que este último tiene una actividad mucho más dinámica, ajustará sus decisiones y políticas de modo que pueda recuperar todo o parte de lo perdido.

Dicha recuperación puede ser de nuevo atentativa al consumidor, tal vez menos o tal vez imperceptible, por lo menos en el corto plazo. Usualmente, la decisión de Indecopi no llega a este nivel, sino que es corto placista, desde un enfoque jurídico, por cuanto la Ley no le obliga a que realice una planificación de mediano o largo plazo de sus decisiones. Tan sólo hacer respetar la ley, según la tipicidad que corresponda, más la sanción prevista.

3.- El enfoque económico.-

Lo anterior quiere decir que el hacer cumplir o respetar el derecho de los consumidores (idoneidad, libertad de contratar, libertad de contratación, etc), a través del llamado enforcement, tiene un correlato en costos inmediato para el proveedor. Este desequilibrio entre su beneficio modificado y su beneficio esperado, hará que tome decisiones para tratar de minimizar esta brecha (gap).

En términos matemáticos, se tendría el siguiente modelo:

BE = IE - CE

BM = IF - CF

Donde: BE, IE y CE son los beneficios ingresos y costos esperados; mientras que BM, IF, CF es el beneficio, ingreso y costos modificados por una decisión de Indecopi en materia de enforcement del derecho de los consumidores.

Por lo tanto, el cambio en el beneficio (CB) del proveedor estará compuesto por:

CB = BE - BF 

CB = (IE - CE) - (IF - CF - M) 

CB = (IE - IF) - (CE - CF - M)

Donde, IF < IE y CF + M > CE 

CB = CI - CC, donde CI < 0 y CC > 0, entonces CB < 0

Con lo cual se concluye que la principal manera de mitigar el cambio en el beneficio es incrementar el cambio en el ingreso o reducir el cambio en en los costos, ya sea en el momento del enforcement, con lo cual su valor sería menor. Pero también se podría hacer ajustes posteriores que permitan recuperar ingresos adicionales (IA) o reducciones adicionales en costos (AC)

Esto se puede lograr de la siguiente manera. 

CB = (CI + IA) - (CC - AC) - M

Con lo cual en la medida que los ingresos adicionales o los ahorros en costos sean suficientes, será posible mantener estable el beneficio, es decir CB = 0, lo cual permitiría regresar al estado anterior. 

4.- El enfoque jurídico económico.-

La pregunta que se hará el lector podría ser la siguiente: ¿Es legal que se busque mitigar el impacto en los beneficios al momento del enforcement por parte del Indecopi? ¿O en su defecto, es legar mitigarlo posteriormente, haciendo ajustes tanto a los costos como a los ingresos?

Dado que la letra de la ley se encuentra basada en el derecho sancionador, esencialmente debe existir un hecho denunciado y posteriormente probado y que éste califique como atentado al Derecho del Consumidor.

Así, entre la primera sanción y la segunda sanción podrían pasar muchos años, con lo cual las empresas tienen suficiente margen para ajustar sus cuentas y poder recuperar los beneficios perdidos, máxime si colaboran con la justicia, dado que podrían reducir la cuantía de su multa y/o evitar una reducción significativa de sus ingresos, o aún más optar por ingresos adicionales.

Sobre este punto es necesario hacer una aclaración: Si bien en el caso del derecho del consumidor, el abuso realizado por un proveedor genera un nivel de daño potencial o hipotetico equivalente, por lo menos, al beneficio indebido que obtiene el proveedor (IE - CE), al momento de realizar el ajuste vía enforcemente, el impacto sobre dicho agente económico no es simétrico, o mejor dicho, no proporconal y potencialmente no razonable.

IE - CE | <  | CF + M  - IF |

Donde el término de la izquierda es el beneficio indebido obtenido y el valor de la derecha es el ajuste forzado a los beneficios del proveedor. para neutralizar dicho acto ilícito más la sanción.

La principal justificación de esa despropoción es una suerte de discriminación más positiva, por la cual es necesario compensar al consumidor más de lo que ha perdido, como daño punitivo para el proveedor.

Sin embargo, tal como se ha indicado, vía los ingresos adicionales o los ahorros en costos, el proveedor tratará de regresar al equilibrio, con lo cual la acción de indecopi, podría tener un efecto incluso peor al anterior.

IE - CE | + | IA + AC|  >  | CF + M  - IF |

5.- A modo de conclusión.

Es necesario implementar un criterio intertemporal de las decisiones de Indecopi, algo que la Gerencia de Estudios Económicos podría hacer muy bien, procurando evaluar si existe un riesgo razonable o probable de que el enforcement del Derecho del Consumidor, no termine generándole un daño adicional, en el futuro inmediato, mediante costos adicionales (IA para el proveedor),  empeoramiento del servicio (todo o parte del AC) ó una perdida de ingresos de una parte de los consumidores que además trabajen directa o indirectamente en el sector donde se encuentra el proveedor sancionado.

Dicho análisis permitiría evaluar si realmente el enforcement debe realizarse de la manera mediática  o extrema que últimamente se ejecuta, o bien desde un enfoque más negociador, en el buen sentido de la palabra, no necesariamente por defender al proveedor, sino para tomar en cuenta que la recuperación del financiera del beneficio es una realidad, que será hecha a través de otro beneficio indebido futuro, un beneficio cuasi indebido o uno debido, que sería lo ideal. Este último caso, es el que indecopi debería fomentar mediante lineamientos más precisos, mucho más allá de lo que actualmente dice el Código del Consumidor, con sus imperfectas definiciones generales. 

Wednesday, January 31, 2018

Protegiendo al consumidor atentando contra la competitividad [MARTIN, J.M.]

El tema de la fusión de cadenas de farmacias sigue los medios de prensa. Esto ha tenido impacto en la actividad legislativa, puesto que ya se está discutiendo el proyecto de Ley antimonopolios (ex-ante), y ahora ha salido otra propuesta de regular los inventarios de medicamente genéricos en el mercado de farmacías. 

La regulación económica es un arma de doble filo, puesto que cuando se realiza apresuradamente o con fines extra-económicos, puede generar consecuencias no intencionadas, pero más negativas que las que quiere prevenir o atenuar. Una de las herramientas más delicadas es la regulación de inventarios.

Monday, October 2, 2017

What's up with BEPS [MARTIN, J.M]

Almost five years ago, I was reading the blog of one of my teachers at C.E. Garrigues, and I found an interesting topic called “BEPS and International Taxation”. The name sounded odd, my tax assistant didn’t understand a bit of it, but the content was astonishing. Quickly enough, I hurried up to explain that new view of world taxation on a Tax Conference organized by the Universidad Federico Villarreal in Lima, Peru. It was a very enlightening experience, as I had another of my tax teachers on one side of the table and a Tax Administration office on the other, during the presentation. Both were very interested on what I had to say. Thus, thanks to my postgraduate teacher, I was perhaps one of the first to talk about BEPS in Peru, right almost when it started. But, what is BEPS? What’s up with that topic? Let’s go back in time. <<< Read More >>


Lima, 21 de setiembre de 2017

Principles of Tax Modeling: A brief introduction [MARTIN, J-M

In many macroeconomic books, taxation is reduced to a percentage of GDP in a wider macroeconomic model. However, taxation itself is deep enough to elaborate longer modeling. In this introduction, I will try to explain how modern taxation works and how economists should face tax issues before applying any recommendation of fiscal or tax policy.

The first idea of taxation in macroeconomics is the well known equation of disposable income, like this: YD = Y – T = Y – Y.t = (1-t).Y. While this equation might seem correct, it assumes that the GDP (Y) is equal to the taxable base. The main issue here is that it isn’t. However, that equation might be useful to create the indicator of effective tax burden, where “t” becomes endogenous rather than 


Lima, 30 de setiembre de 2017

Monday, August 7, 2017

Las detracciones de PPK y el inevitable destino del IGV [MARTIN, JM]

Senior Tax Expert
Lima, 07 de Agosto de2017

No hay área contable que no haya visto sobrecargada su labor debido a la implementación del sistema de detracciones, como parte del SPOT. Empero, es una obligación tributaria, sujeta a sanción, por lo que no hay mucho margen de maniobra, aparentemente.

Cabe recordar que el sistema de detracciones tiene más de 10 años y, curiosamente, el promotor original puede decirse que fue el Presidente actual, en ese entonces Ministro de Economía y Finanzas, en un contexto recuperación económica con déficit fiscal, se optó por implementar este sistema, a la vez que se incrementaba el IGV en un punto porcentual. 

Thursday, June 1, 2017

"Salir para entrar": Roundtrip, Elusión tributaria y estrategia de inversión. [MARTIN, J.M.}]

Jefe del Departamento Tributario 
Existen diversas formas de invertir en un país extranjero. Una de las más clásicas es la inversión extranjera directa (IED o FDI, en inglés) cuya modalidad básica es la constitución de una empresa nueva en Perú con socios extranjeros y un representante legal residente en Perú. Otra opción parecida es que el o los socios extranjero no sean personas naturales sino personas jurídicas. Y dado que la información que solicitan las entidades públicas no necesariamente llega a declarar los "socios de los socios" de la empresa inversora, estas se presumen extranjeras.

Monday, May 22, 2017

¿Por qué son ineficientes las inversiones cofinanciadas? [José-Manuel Martin Coronado]

Senior Partner
EMAE. Estudio Martin Abogados & Economistas

Aquél que crea que la diferencia entre la inversión privada y la inversión pública es sólo el origen de los fondos, no puede entender las complejidades de la interacción y comportamientos del estado y el Sector Privado. En otras palabras, las inversiones cofinanciadas no son simplemente inversiones x% financiadas con dinero privado y 1-x% financiadas con dinero público. Hay algo más. 

En primer lugar, la ideología. Mientras que el sector público no tiene la finalidad de maximizar la utilidad financiera de la operación, presente o intertemporalmente, el sector privado sí. Esto significa que cada Sol o Dólar que aporte no sólo debe ser recuperado, sino también debe dar un rendimiento mejor a las otras alternativas con riesgo similar. Si bien es cierto que muchos desean que la empresa privada tenga una finalidad social o pública en ese extremo, eso es más un ideal que una realidad, por lo que no podemos ser tan ingenuos.

Wednesday, February 22, 2017

¿Cómo se divide el Derecho Penal Económico?

1) INTRODUCCION.-

En una edición anterior de la serie "Ensayos de Derecho Penal Económico" se hizo referencia a la Teoría Transversal del Derecho Económico aplicada al Derecho Penal. En esta oportunidad, se explorará un poco más el contenido del Derecho Penal Económico. 

Tal como se indicó en dicho artículo, los delitos económicos se dividen en:
1) Delitos patrimoniales,
2) Delitos crediticios,
3) Delitos tributarios
4) Delitos contra la libre competencia
5) Delitos contra los consumidores
6) Delitos financieros
7) Delitos monetarios.

Tuesday, January 10, 2017

Derecho Económico de los Extranjeros [MARTIN, José-Manuel]

José-Manuel MARTIN CORONADO
Managing Partner
Estudio Martin Abogados

El Derecho de los Extranjeros se relaciona mucho con el Derecho Internacional Público y Privado, no obstante, cuenta con sus propias reglas de Derecho Interno, por lo que su análisis legal y administrativo debe realizarse a nivel de cada país receptor de extranjeros. 

Uno de los centros de atención dle Derecho de los Extranjeros es la "regulación" de la migración y la estadía (o estancia), en particular los derechos y deberes que tienen estos extranjeros durante su permanencia en el país foráneo. E inevitablemente, esta situación tiene repercusión sobre la seguridad social, el mercado inmobiliario (turístico y alquileres), el transporte público, las inversiones, el mercado financiero (remesas y pagos con tarjeta) así como el mercado de trabajo. 

Thursday, December 29, 2016

Dilemas de la Práctica Jurídica IV: Abogados e intereses personales [MARTIN, José-Manuel]

Managing Partner
Paris, Diciembre 2016. 

Los que fuimos estudiantes de Derecho pensábamos en un inicio que el Derecho trataba exclusivamente de la Justicia, como objetivo básico de una sociedad. Posteriormente, algunos se quedaron apegados al concepto de Justicia-Ley, esto es, que todo lo que está en la Ley, en principio es justo, o por lo menos intenta serlo. 

No obstante, luego de unos años, aprendemos que lo justo es defender a un cliente que se le acusa injustamente de algo, o bien, existiendo ciertos argumentos de acusación, el procedimiento aplicado es por demás injusto, y de ello merece una defensa legal para combatir dicha injusticia. También encontramos casos de situaciones jurídicamente "injustas" y que con análisis jurídico específico se pueden convertir es menos injustas (o más justas).

Saturday, October 29, 2016

Precios de Transferencia, Base Imponible y el proyecto BEPS [MARTIN, J.M]

Tax Director

En los últimos años, los medios de comunicación se han enfocado en lo poco que pagan en impuestos las empresas multinacionales más grandes, tales como Google,. Facebook, Apple, Samsung, Starbucks y otros. Así, la reacción de la opinión pública (cuarto poder, según algunos) ha presionado una respuesta por parte de la clase política, con efectos en el Poder Ejecutivo quien suele ser el encargado de cobrar los impuestos. 

¿En qué consiste el problema? En términos sencillos, las empresas ejercen su derecho a decidir donde desean que localizar su utilidades netas, lo que en términos tributarios sería la base imponible. Es decir, si la empresa o grupo empresarial tiene varias unidades empresariales (o filiales), los dueños, los directores o a veces los gerentes pueden decidir cuántos ingresos y gastos tendrá cada una de éstas. Lo anterior parece plenamente legitimo. 

Monday, August 1, 2016

¿De Tercera o de Quinta? Los neo-Artistas y un caso de planificación tributaria agresiva [J-M. MARTIN]

Socio Principal 
Lima, 01 de agosto de 2016

Un reciente Informe de SUNAT nos hace recordar lo importante que es identificar adecuadamente la realidad de una relación contractual antes de realizar una planificación tributaria. Y es que, entre más distintas sean, más probable es que exista un elemento de riesgo para que la Administración Tributaria  (AT) realice un reparo con efectos tributarios. 

El caso del informe es el relacionado con los artistas, por el cual muchos de éstos constituyen una personal, incluso a veces una empresa unipersonal o una EIRL, para prestar sus servicios a diversos programas de televisión. ¿La finalidad? Deducirse diversos gastos para pagar menos impuestos, generar un crédito fiscal para su contratante, entre otros. 

Sunday, July 10, 2016

¿Derecho Laboral o Derecho del Trabajo? [J.M. MARTIN]

Socio-Administrador
Lima, 10 de julio de 2010.

Durante mucho años, al menos en Perú, el enfoque del Derecho Laboral han sido por el lado del trabajador. Ello es inevitable pues a nivel de pregrado, ese es el enfoque que le dan muchos profesores, partiendo de los derechos fundamentales, entre ellos los relacionados con el trabajo.

Si bien el Derecho no deja ni dejará de tener un profundo elemento humanista, ello no quiere decir que deba limitarse a éste. Hace ya mucho años existe un Derecho Empresarial que busca defender a las empresas de los demás stakeholders que le rodean. Este enfoque es menos humanista, a pesar que siempre detrás o al medio de una empresa existen personas naturales. 


No obstante, en las universidades e institutos persiste la tendencia a enseñar el derecho laboral desde un enfoque estrictamente del trabajador, con demasiado énfasis en la letra de los derechos fundamentales y en presunto poder absoluto de éstos, y menos en la viabilidad económica-financiera de su implementación o de la flexibilidad y/o alternativas que se presentan, dentro de los márgenes de la legalidad. 

Por ello, en realidad el Derecho Laboral debe ser considerado como el derecho de las relaciones laborales, en la cual participan de igual manera el empleador y el trabajador. Es cierto que puede y suele pensarse que el empleador es quien domina esta relación, pero con la existencia de sindicatos y entidades fiscalizadoras de la relación laboral, así como el nivel de competencia en el mercado, dicho desbalance ya no es tan claro. 

Debemos recordar que en el mercado laboral, desde un enfoque económico, el trabajador es el ofertante de servicios personales y el empleador es el demandante. No obstante, la percepción común es que el trabajador demanda "empleo", como si éste fuera un bien, en este caso materializado por un sueldo. En este sentido, si el trabajador es ofertante de servicios personales, al mismo tiempo es un demandante de un sueldo o remuneración. Del mismo modo, el empleador es un acreedor de un servicio, el cual espera que se cumpla a cabalidad.

Cabe precisar que esta dualidad no tiene porque soñar extraña, dado que está presente en toda relación contractual. Un acreedor de la prestación es deudor de la contraprestación, si la hubiere. De ello, este enfoque económico también es consistente con la indicada lógica jurídica. Dicho de otro modo, no debemos olvidarnos que estamos ante una situación contractual más o menos balanceado, y en casos de trabajo obligatorio o de servidumbre, los cuales ya son muy escasos.

Finalmente, es necesario un cambio de paradigma, a fin de que los alumnos de todas las carreras que requieran conocimientos de la legislación laboral se nutran de un enfoque neutral e imparcial, dado que cuando ejerzan sus respectivas carreras no habrá forma de retroceder el sesgo de aprendizaje. No hacerlo, implicará tener más profesionales que no sepan realmente la utilidad práctica y económica de las normas laborales, ni mucho menos el impacto positivo o negativo que tienen estas en el desarrollo y crecimiento económico, vulnerándose el orden económico y el bien común. 

Redes de Mercadeo y Delito [JM. MARTIN]

Socio-Administrador EMA
Lima 10 de julio de 2016

Las redes de mercadeo nacieron para quedarse. El atractivo es notorio para muchas personas cansadas de los esquemas tradicionales de obtención de ingresos (autoempresa, trabajador dependiente, trabajador independiente ó inversionista). Considerando que toda actividad humana puede eventualmente adquirir rasgos de ilicitud, ¿qué debe hacer el derecho penal económico en estos casos?

Al respecto, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS) tiene claro que las redes de mercadeo pueden generar, asociarse o confundirse con estructuras piramidales cuya principal función es la circulación del dinero, en particular, la captación del dinero del público, lo cual sólo es potestad de las empresas financieras reguladas por dicha entidad o por el Fenacrep (para el caso de las cooperativas). 

En efecto, la principal preocupación de la SBS es la captación ilegal de fondos del público a través de redes de mercadeo, piramidales o no, cuya principal función (camuflada, por supuesto) es financiera antes que comercial. De este modo, esta actuación sí es castigada por el derecho penal económico, en la sección de delitos financieros o contra el orden financiero, mediante el artículo 245° del Código Penal.

Lo extraño es identificar si lo que está penado es la actuación no registrada de captación de fondos del público (aspecto administrativo o formal) o el hecho de captar fondos en sí mismo sin la supervisión debida. Si fuera el primer caso, la sanción no debería ser penal sino administrativa simplemente, mientras que en el segundo caso el bien jurídico es mayor: El orden financiero. 

¿Qué es el orden financiero? En términos sencillos, es el flujo normal del dinero, desde aquellos que tienen excedentes de fondos hacia los que necesitan fondos, también denominado intermediación financiera. En otras palabras, un sistema financiero ordenado es aquél que tiene una adecuada intermediación financiera sin distorsiones. 

De este modo, un elemento inicial y básico, sino el más importante, es el ingreso del dinero al sistema de intermediación financiera. Dicho ingreso debe ser claro y sin distorsiones. Así mismo, debe ser supervisado según el sistema económico elegido por el Estado, en este caso, la regulación y supervisión bancaria y financiera por parte de la SBS. 

Si bien la entrega de dinero sin contraprestación a una tercera persona es un acto de confianza, una manera de asegurarla es a través de la mencionada supervisión, pues de lo contrario esa confianza inicial puede desaparecer tan rápido como el depositario (quien recibe el dinero). 

¿Y cómo puede relacionarse este tipo penal con los actos ilícitos que pudieran cometer las redes de mercadeo? Lamentablemente, eso, la SBS aún no lo tiene claro. Más allá de indicios que hacen presumir una ilegalidad, un requisito esencial del tipo penal es que exista una "captación habitual de recursos del público", "bajo cualquier modalidad". 

¿Cuál es la diferencia entre una captación de dinero y una compra-venta? En realidad, la captación de dinero, entendiéndose como la transferencia de dinero, se da en todas las operaciones que no impliquen la permuta de dos bienes o servicios, es decir, existe una gran cantidad de supuestos. Por lo tanto, bajo este enfoque, puede existir igualmente una captación de dinero en una compra-venta como un mutuo dinerario. 

¿Entonces, cuál es la diferencia entre una captación y una transferencia? He ahí la cuestión que no ha podido dilucidar la SBS. Por un lado, puede decirse que es lo mismo, pero ello implicaría que todas, absolutamente todas, las transferencias podrían considerarse como captaciones del público y el tipo penal se generalizaría demasiado, incluyendo redes de mercadeo y negocios tradicionales.

Otra opción diametralmente opuesta sería que sólo son captaciones aquellas que no tienen una contraprestación equivalente para quien recibe el dinero. Dicho esquema es muy fácil, pues el espectro se reduciría exclusivamente aquellas empresas o personas que se dediquen a la actividad financiera. No obstante, las mayoría de redes de mercadeo no se presentan de esta manera. 

En efecto, algunas las redes de mercadeo se presentan como una tercera opción, en la cual se puede exigir una entrega de dinero a cambio de una membresía y de producto de dudoso valor o de un valor despreciable que no constituye una contraprestación real por el dinero entregado. El problema aquí es la valoración objetiva y subjetiva del producto, dado que si lo que prima es lo segundo, no hay mucho que pueda hacer la SBS o el Juez Penal. 

¿Cómo determinar cuando una red de mercado se encuentra en alguno de los tres escenarios? Aún la SBS no fija parámetros claros para este fin, sin embargo, puede establecerse el carácter financiero de la actividad: 1) si la creación de valor depende principalmente de los aportes de inscripción o de asociación, 2) la contraprestación no tiene un valor significativo que compense la prestación en dinero, 3) el empresario activo obtiene más ingresos por reclutamiento de nuevos empresarios que por la venta de los productos, entre otros. 

Si bien, la eliminación de la cadena de suministro gracias a una red de mercadeo permite enfocarse potencialmente en el incremento de los costos de producción (o de selección) hacia la calidad y el incremento de la remuneración de la fuerza directa o indirecta de ventas (empresarios-vendedores-consumidores), siempre existirán sujetos en los mercados reales o financieros que buscarán obtener márgenes de ganancia ilegales o incrementar ilegalmente sus márgenes de ganancia legales. Y lamentablemente, la SBS aún no entiende como identificar claramente estos sistemas con la anticipación debida antes de que afecte a diversos consumidores-vendedores o consumidores-finales. 

Recordando algo llamado Reforma Laboral [J.M. MARTIN]

Socio-Principal EMAE
www.martin-emae.com
Lima, 10 de julio de 2016.

Había una vez, cuando recién era estudiante de economía (allá por los años noventa) que se comentaba de una reforma laboral necesaria para impulsar el empleo, combatir la informalidad laboral y crear un entorno laboral más favorable para el crecimiento económico. 

Han pasado casi veinte años y aún el tema sigue sin resolverse, aunque algunos pasos interesantes se han realizado, algunos mejores que otros, y algunos aparentemente buenos pero que, por presiones político-sociales, los policy makers tuvieron que dar marcha atrás.

Sunday, June 19, 2016

¿Se justifica la progresiva mutilación al Sistema Privado de Pensiones? [J-M. MARTIN]

Socio-Administrador
Lima 19 de junio de 2016

Una de las noticias más crueles de la semana que pasó fue en la cual "el Pleno del Congreso aprobó por unanimidad la insistencia del proyecto de ley que permitiría el retiro de hasta el 25% de los fondos en una AFP para comprar un inmueble o amortizar el pago de un crédito hipotecario" (Véase Diario Gestión, Resumen Semanal, 18-06-16). ¿Y por qué cruel?

Ocurre que desde hace un buen tiempo se está distorsionando o desnaturalizando el sistema privado de pensiones, volviéndolo más popular y/o más sesgado al consumo-inversión presente que al futuro. Se afirma que es un tema de libertad, que definitivamente debe ser tomado en cuenta, pero sopesado con muchos otros valores constitucionales, más difíciles de entender, de explicar y de justificar por los que sólo son abogados. 

Tuesday, April 19, 2016

Un modelo muy simple de impacto de una reducción de impuestos a los principales contribuyentes [JM. MARTIN]

Socio Administrador
Lima 19 de abril de 2016

Una de las principales críticas a una medida tributaria de reducción de impuestos los principales contribuyentes es que "no es justo" o "no es equitativo", dado que se considera que todos debería pagar su cuota equitativa de tributo, e incluso que los más ricos deberían pagar más que el resto. Sobre este asunto, los economistas de diversos países, y recientemente en Australia, han afirmado que efectivamente dicha decisión no sólo es injusta sino que además económicamente incorrecta, contraproducente, sin sentido y fiscalmente irresponsable. ¿Es correcto eso?

Para ello, se planteará un modelo (muy) simple para tratar de entender cuál es la lógica opuesta a la que dicen algunos economistas, dado que al igual que el Derecho, la interpretación y los puntos de partida del esquema de análisis son muy importantes al momento de argumentar una idea, sobre todo si es aquella que sustenta una política pública. 

Sunday, March 13, 2016

Costos Extra-Salariales y la historia de nunca acabar [José-Manuel Martin C]


Hace unos 5 años, en el diario Expansión (España), el presidente del Consejo Europeo, Herman Van Rompuy, aseguraba entonces que vigilar la evolución de los costes salariales es "clave" para que la Eurozona no siga perdiendo competitividad y defendió la necesidad de coordinar medidas para afrontar este problema, aunque respetando la soberanía de cada país. Días atrás, Mario Draghi, presidente del Banco Central Europeo (BCE) reiteró lo mismo, haciendo incapie en que la legislación laboral sobre protege a los mayores y desprotege a los trabajadores jóvenes. 

Desde hace muchos años se sabe que una cosa es el salario del trabajador y otra los costos totales que implica tenerlo. Para algunos, la solución práctica ha sido hablar y negociar en términos brutos (todo incluido) y que sea el trabajador el que calcule cuanto es lo que recibirá mensualmente. No obstante, esta regla práctica no parece ser muy útil en países con sueldos muy bajos cercanos al salario mínimo o en muchos casos con tendencia al salario promedio. De otro lado, el trabajador que necesita un flujo de caja mensual no desea hablar en términos brutos sino en netos, es decir, necesita saber cuanto es lo que efectivamente recibirá a finales de cada período trabajado. Esta eterna divergencia hace que el tema de los costos salariales (también conocidos como sobrecostos ó costos extra-salariales) no cese de existir.