Tuesday, December 27, 2011

Diferencias entre PBI y PNB (INB): A propósito del Impuesto sobre la Renta de No Residentes y la política tributaria internacional

I. INTRODUCCION.-

Cuando uno suele viajar al extranjero, puede tener claro que los consumos realizados en dicho país son susceptibles de tributación indirecta, vale decir, un impuesto a las ventas o al valor agregado. Y dependiendo de su poder adquisitivo gastará más o menos.

Todos estos impuestos indirectos que paga este extranjero le pueden ser devueltos, en tanto no sea residente del otro país. Y para ello, diversos países han establecido procedimientos directos e indirectos de devolución.

Por ello se dice que, desde un enfoque internacional, es mejor no ser también residente de otro país, distinto al habitual, pues el conflicto positivo de residencia incrementa el riesgo de la doble imposición.

No obstante, la tributación directa, a través de alguna manifestación de riqueza, ya sea renta o patrimonio, también puede resultar gravada por un impuesto a los no residentes.

En otras palabras, los ingresos que obtenga un extranjero en otro pais del cual no es residente, tambien pagarán impuestos, en virtud de disposiciones especiales existentes en algunas economías más desarrolladas. Y en dicho escenario, la posibilidad de devolución puede ser mucho más complicada.

En el presente artículo se busca presentar uno de los tantos momentos en los cuales el derecho y la economía se juntan, en particular, alrededor del fenómeno tributario, en su versión macro e internacional. En primer lugar, se analizará el caso español en lo relativo a la tributación de los no residentes, luego se revelará la correspondencia conceptual con los principales agregados macroeconómicos para después relacionarlo con la tributación internacional, y la importancia de la residencia desde el enfoque tributario. Finalmente, se evaluará si la normativa de imposición a los no residentes tienen algún efecto sobre el IND o el INB.

II.- EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES (IRNR) EN ESPAÑA: RETENCIÓN Y DEVOLUCIÓN.- 

El caso español prevé una tributación directa para los extranjeros, contenida en la Real Decreto Legislativo 5/2004 del 5 de marzo, Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes.

En dicha ley se ha elegido, como regla general, un método alternativo al aplicable en la tributación indirecta: el sistema de retenciones.

Si bien también se prevé otro método denominado "de exención", este se utiliza para casos especiales, particularmente a fin de evitar la potencialidad de la doble tributación. Aunque como se ha dicho, escapar de ésta, puede ser una tarea desde ya difícil.

En términos sencillos, la retención implica que el obligado al pago, el cual representará una renta al extranjero que la recibe, deberá descontar del importe lo correspondiente al IRNR según la tasa aplicable.

Ello no afecta el hecho que el extranjero se encuentre obligado (o no) de declarar sus rentas percibidas en España a través de los modelos (formularios) establecidos por las normas tributarias, particularmente lo hará si existe una devolución pendiente. 

Una precisión de interés es que los artículos del TRLIRNR no exigen que el extranjero se encuentre físicamente en el país, sólo que no sea residente. Ello puede entablar confusiones dado que algunas empresas que no tengan ni si quiera ninguna forma empresarial en otro país, puedan ser considerado "no residentes" y tributar por el IRNR, si es que la renta se encuentra generada en dicho territorio.

Cabe señalar que las retenciones se realizan sobre la base de la normativa legal, buscando equipararse con la tipo (tasa) impositivo aplicable, con la finalidad de facilitar la recaudación tributaria: Quien tiene el dinero transfiere una parte a la Administración Tributaria y otra a su acreedor, en lugar que este último luego de recibido el importe lo haga en un segundo momento. 

La finalidad de este mecanismo parece clara: Si un extranjero no residente, vale decir, que no planea quedarse (en principio) más de 6 meses de un año natural (regla general) en España obtuviera directamente el monto correspondiente a su renta, se corre el riesgo que salga del país sin declarar ni tributar por una renta generada en dicho país. 

Dicho de otro modo, la renta generada podrá irse del país, dado que el titular de la misma no es residente, pero por lo menos los impuestos directos asociados a la misma no se pierden. 

Obviamente este sistema puede tener complicaciones, por ejemplo, cuando la retención aplicable resulta mayor al tipo impositivo por alguna normativa especial. En este extremo, la casuística es muy variada, así como la "jurisprudencia" de los tribunales administrativos-económicos españoles, por ejemplo la reciente Resolución Nº 00/4977/2010 del TEAC español de noviembre de 2011.

III. ¿PRODUCTO BRUTO NACIONAL O INTERNO? UNA DISTINCIÓN A VECES OLVIDADA.-

Uno de los conceptos básicos y elementales de la macroeconomía es el Producto Bruto Interno (PBI o PIB) el cual reune el valor de todas las compras-ventas por bienes y servicios de un país en su conjunto. 

Cabe precisar, sin embargo, que dado que algunos productos son insumos de otros, vale decir que su valor se encuentra incluido en otro (por ejemplo, en el valor de una televisión está incluído el valor de las piezas de cobre, las partes de plástico, el metal o aluminio para las antenas etc), en tal escenario, se realiza un proceso de depuración del valor final de los bienes o, mejor dicho, del "valor agregado bruto" como elemento más característico del PBI, a fin de evitar la redundancia de valorizaciones de compras y ventas.

Es conveniente recordar que el PBI representa esas transacciones, expresadas en volumen o en valores monetarios, acontecidas en un país determinado, sin considerar la residencia, nacionalidad ni cualquier otro criterio subjetivo de los compradores o productores. Es lo que todo el país produce, compra-vende y gana. 

En efecto, el PBI tiene por lo menos tres métodos de cálculo, por el lado de la producción, por el lado de las compras-ventas (gasto) y por el lado de los ingresos (renta). Como es obvio existen diversos matices a estos mecanismos de cálculo, pero esencialmente son esos los métodos, los cuales deberían dar aproximadamente el mismo importe de PBI.

De este modo, cobra singular importancia el mecanismo de cómputo del PBI a través de la Renta, sobre todo porque se trata de un concepto de especial relevancia para la tributación directa en todos los países del mundo, en el cual en concepto de territorialidad, residencia o nacionalidad cobran especial significado. 

Por otra parte, la distinción entre el PBI y el Producto Nacional Bruto cobra aún mayor importancia pues incorpora también el concepto de territorialidad, residencia o nacionalidad como elementos distintivos. En realidad, la traducción del inglés al castellano ha generado una imprecisión conceptual dado que la traducción literal de los manuales del Sistema de Cuentas Nacionales 2008 (ONU-FMI-OCDE), sería "Producto Doméstico bruto".

Ahora bien, la definición "oficial" afirma que el PBI es "igual a la suma de los ingresos primarios (rentas primarias) distribuidas por las unidades productivas residentes" (ONU-FMI-OCDE, 2008: 34) en un país. Tal como se ha indicado, las unidades productivas residentes puede realizar pagos, que corresponden a ingresos para un acreedor, a residentes como a no residentes; en otras palabras, el elemento de residencia para catalogarse como PBI es el del pagador. 

De otro lado, el PNB (ahora conocido como Ingreso Nacional Bruto) según la definición oficial no es otra cosa que el PBI más las rentas de los residentes provenientes del exterior (bajo la lógica de la "Renta Mundial de los residentes) y menos las rentas de los no residentes. En puridad, el Sistema de Cuentas Nacionales (SNA 2008) lo define como "la suma de los ingreso primarios brutos recibidos por unidades institucionales residentes o sectores residentes". (ONU-FMI-OCDE, 2008: 34)

En realidad, el SNA 2008 precisa que el concepto de INB resulta más correcto pues los ajustes (más / menos) son referidos estrictamente a las rentas o ingresos, por lo que no cabría hacer referencia ni a la producción ni al valor agregado bruto. Así mismo, esta precisión conceptual resulta necesaria dado que antiguamente la doctrina económica consideraba que el PNB no hacía mención explícita a los no residentes, sino a los residentes pagadores de rentas en favor de extranjeros, teóricamente que no estuvieran en el país, aunque podrían estarlo. 

Es necesario precisar que una de las definiciones complementarias del INB otorgado por la SNA 2008 es más completa e incorpora el elemento tributario: "el INB es igual al PBI menos impuestos (menos subidios)  sobre la producción y las importaciones, compensaciones a los empleados y las rentas de la propiedad pagaderos al resto del mundo más sus elementos correspondientes recibidos del resto del mundo." (ONU-FMI-OCDE, 2008: 35). Aunque en el momento que lo elaboraron esta definición no fue así, ésta tiene una incidencia muy importante en la tributación de los no residentes. 

III. TRIBUTACIÓN Y RENTA DE UN PAÍS: EL ENFOQUE DE LOS RECEPTORES DE LA RENTA.-

En virtud de lo expuesto, la renta considerada en el PBI es la entregada por los residentes pagadores y la recibida por cualesquiera acreedores, ya sea residentes como no residentes. En cambio, el INB es considera adicionalmentes las rentas extranjeras de los residentes y deja de lado las rentas de los no residentes. En doctrina económica, se afirma que se realiza un ajuste denominado Saldo de Factores Primarios (SFP).

Si se realiza el análisis en términos de rentas brutas, parece clara la distinción. No obstante, si se refiere a la renta en términos netos, vale decir, descontado el correspondiente pago de impuestos, se obtiene la duda, si dicho impuesto puede o debería mantenerse al margen de esta distinción permaneciendo en el país de residencia del pagador.

Así mismo, es conveniente precisar las terminologías en tributación internacional, en el sentido que el país de la residencia se refiere generalmente al del receptor de las rentas, en tanto que el país de la fuente, se refiere generalmente al del pagador de éstas. 

En ese sentido, dada la definición de PBI e INB, ¿corresponde que el país de la fuente se quede con la tributación directa de un no residente a efectos de distinguir claramente ambos conceptos? ¿O se ha generado una divergencia conceptual, para variar, entre lo económico y lo tributario? Para evitar confusiones, el SNA 2008 aclara que existe el concepto de Ingreso Nacional Bruto Disponible (INBD) el cual descuenta del INB el efecto impositivo, entre otras transferencias similares que no correspondan a rentas per se. De ello, queda claro que los impuestos si se encuentran incluidos en el INB pero ya no en el INBD. 

Sin perjuicio de lo anterior, surge otra interrogante, si el ajuste por SFP incluye también las rentas del trabajo. En este punto, las definiciones generales del SNA 2008 no realizan una distinción entre factores de producción (capital o trabajo) que se incluyan en el ajuste por SFP, a pesar de que una de las definiciones más precisas parece excluirlo. En nuestra opinión, tanto el SNA 2008 y la doctrina económica no excluyen las rentas provenientes del trabajo para el citado ajuste; sin embargo, se puede observar que no se plantean como una de las principales fuentes de renta susceptibles de generar una distinción significativa entre INB y PBI que amerite una inclusión más explícita.

Todo lo anterior, confirma que la tributación de las rentas de los no residentes es posible que sea realizada en el país de la fuente. No obstante, la casuística tributaria en este tipo de casos resulta tan variada que puede aflorar el fenómeno de la doble tributación tanto en el país de la fuente como en el país de residencia del extranjero. Ello permitiría la existencia de transferencias impositivas desde el país de la fuente al país de residencia, las cuales no podrían estar consideradas en el INBD.

Peor aún, puede darse el caso que un mismo impuesto retenido y/o pagado sea enfrente intensamente a dos administraciones tributarias del país de la fuente y el de residencia respectivamente, debido a la imposibilidad de exigir al receptor de la renta que vuelva a tributar. 

IV.- ¿EL IRNR AFECTA EL INB O AL IND? ESPECIAL MENCIÓN A LA DOBLE IMPOSICIÓN.-


A fin de identifficar el impacto general de la tributación de los no residentes, deberá realizarse alguna formalización matemática, la cual ayudará a una mejor comprensión de este fenómeno y a una mejor ubicación de la doble imposición:

En el presente artículo se ha indicado que:         INB = PBI + RBXR - RBNR.

Donde RBXR es la Renta Bruta Extranjera de los Residentes (la Renta de Fuente Mundial) y la RBNR es la Renta Bruta de los No residentes (se encuentren o no se encuentren en el país).

Es preciso reiterar que para los residentes se aplica el "Criterio de la Residencia" que corresponde la  Renta de Fuente Mundial, es decir que se tiene el país de la "fuente-residencia" y el o los países de la fuente. En cambio, para los no residentes sólo se aplicaría el "Criterio de la Territorialidad", es decir que sólo se deberían gravar las rentas que se hayan generado en el país.

Si bien ello es correcto en un buen número de países, algunos otros no tienen los mismos criterios para gravar las rentas de los residentes y de los no residentes, o bien consideran el "Criterio de la Nacionalidad", un ejemplo de ello es Estados Unidos de América. En este sentido, poco o nada importa la residencia, siempre que el contribuyente sea de dicha nacionalidad se le deberá gravar las rentas. En buena cuenta, es una versión alternativa del "Criterio de la Residencia" en la tributación internacional, cuyas variantes serán analizadas en un otro artículo.

Por otra parte, se ha indicado lo siguiente: INBD = INB + TAX - TPX, donde TAX son las transferencias al exterior y TPX las transferencias provenientes del exterior. La justificación de dicha distinción se encuentra en el SNA 2008 cuando indica que los: "ingresos primarios recibidos por las unidades institucionales residentes puede utilizarse en parte para realizar transferencias a unidades no residentes y las unidades residentes pueden recibir transferencias originadas más allá de los ingresos primarios en el resto del mundo". (ONU-FMI-OCDE, 2008: 35).

Un caso de estas transferencias puede ser los impuestos sobre la renta de no residentes. Puede verse un caso concreto, por ejemplo:

Si PBI = 10 000 unidades monetarias (u.m), RBXR = 3 000 u.m., RBNR = 1 000 u.m., entonces el INB sería igual a 12 000 (=10 000 + 3 000 - 1 000). No obstante, se sabe que todas las rentas antes descritas deben tributar, y el INBD lo que realiza es la descomposición de diversas transferencias entre las cuales destacan las de naturaleza tributaria.

De este modo, puede darse el caso de una renta proveniente del capital mobiliario financiero (mejor conocido como depósito financiero) cuyo titular es un no residente. En tal caso, suponiendo un deposito financiero de 1 000 a un tipo (tasa) de interés anual de 10%, existirá una renta  RBNRx = 100 u.m. (RBNR de un contribuyente "x"), la cual tributará al 19%, según el artículo 25º del TRLIRNR, es decir por 19 u.m. (19% x 100).

Como se ha indicado, dentro del conjunto de contribuyentes no residentes cuyas rentas ha sido excluídas del PBI para hallar el INB se encuentra el señor "x" con 100 u.m. de renta de las 1 000 u.m. que representa el total de no residentes. Se puede observar que se ha retirado del PBI el íntegro de las rentas del señor "x" sin tomar en cuenta que una parte de esa renta no será aprovechada por éste, pues al haberse generado en país de la fuente (valga la redundancia), deberá tributar ahí.

Ello quiere decir que existirá una transferencia del no residente hacia el país de la fuente (en este caso, España) por un importe de 19 u.m. En consecuencia, de las 1 000 u.m. que aparentemente salieron del país de la fuente, en realidad "saldrán",  si todos fueran el caso del señor "x", solamente 810 u.m., dado que 190 se quedaría (o mejor dicho, regresarían) en calidad de impuesto sobre la renta de los no residentes.

Ahora bien, la pugna entre fiscalización tributaria internacional y planificación fiscal internacional puede provocar que el importe sea mayor o menor que el previsto, particularmente, si las normas tributarias de no residentes no son claras al respecto y no controlan la doble imposición.

Así mismo, si es que la Administración Tributaria del país de la fuente decide incrementar los tipos (tasas) del IRNR, cada vez habrá más dinero que se "regrese" a España, incrementándose los recursos en dicho país.

V. RETENCIONES Y DEVOLUCIONES DEL IMPUESTO: ¿TRANSFERENCIAS INTERNACIONALES?.-


Al inicio del presente artículo, se indicó que la retención es uno de los mecanismos básicos para lograr la tributación de los no residentes. Básicamente, el tributo no proviene de una ulterior transferencia de fondos por parte del contribuyente no residente hacia la Administración Tributaria  (AT) del país de la fuente. Lo que usualmente ocurre es que el pagador descuente la parte que correspondería al impuesto a pagar y lo entregue directamente a la AT sin que dicho dinero llegue a las manos del no residente.


En el ejemplo citado, el deposito bancario retribuye una renta de 100 u.m., ante lo cual el banco no procederá a entregar el íntegro al no residente, esperando que éste realice su declaración autoliquidatoria del impuesto y proceda ulteriormente a pagarlo al tipo aplicable. En efecto, el banco entregará al no residente solamente 81 u.m., en tanto que las 19 u.m. restantes se la entregará a la AT.

Cabe precisar que esa entrega a la AT por parte del banco debería ser inmediata, no obstante, debido a la mecanica impositiva no necesariamente lo será de ese modo, pero por lo menos el dinero no ha desaparecido del territorio del país de la fuente a la espera de regresar (algún día).

En otras palabras, se genera una ficción en la transferencia, dado que no sólo el dinero no se desplaza de una cuenta financiera situada en el país de la fuente a otra situada en el país de residencia del contribuyente "x".

¿Y que ocurre en el caso de las devoluciones? Para ello debe reconocerse que puede ocurrir, por ejemplo, que el banco retenga el 19% aplicando las normas del TRLIRNR pero por características específicas del no residente (por ejemplo, que sea no residente comunitario o no residente proveniente de un país de muy baja o nula tributación [también conocido como paraíso fiscal]) u cualquier otra disposición especial, el tipo aplicable pueda ser mayor o menor.

Así, en el caso que el impuesto retenido sea superior al impuesto a pagar según la norma tributaria ya sea por diferencia de tipos, exenciones/exoneraciones o cualquier otro motivo, procederá la devolución del impuesto.

¿Eso quiere decir que el "impuesto debido pero en exceso" deberá ser transferido desde el país de la fuente al país de residencia del contribuyente "x". En este supuesto, a diferencia del de una simple retención, sí corresponde esta "transferencia internacional".

Cabe señalar que esta transferencia internacional también puede ocurrir en el caso de la tributación indirecta, que se explicó en la introducción, en el extremo que se trata de un impuesto que no le correspondería sorportar al no residente, de ahí que pueda depositarse o remitirse a través de un cheque bancario, entre otros.

El supuesto de la devolución del impuesto, ya sea por tributación directa (o por tributación indirecta) se configuraría como un TPX, cuyo incremento afectaría negativamente el INBD. Por ello es que no extraña que la AT no sea tan proclive a este tipo de situaciones o, por lo menos, establezca formalidades y procedimientos a fin de que no sea un tipo de transferencia tan frecuente ni de magnitudes importantes.

VI. A MODO CONCLUSIÓN: LA POLITICA TRIBUTARIA INTERNACIONAL Y LOS AGREGADOS MACROECONOMICOS.-


El sistema de retenciones y devoluciones en materia tributaria tiene especial repercusión en el Ingreso Nacional Bruto Disponible, el cual se presenta como un agregado macroeconómico más preciso que el PBI, en el extremo que realiza ajustes correspondientes a recursos o dinero que no forma parte de los residentes de un país.

En otras palabras, si realmente desea observarse el tamaño de un país descontados los efectos positivos y negativos de su relación con los no residentes, deberá observarse tanto el INB como el INBD.

Las Administraciones Tributarias preferirán que los recursos de los no residentes se mantengan en la medida de lo posible en el país dentro de los límites de la norma tributaria, pues se considera que es el sistema económico del país de la fuente el que ha permitido la generación de una renta, la cual tal vez no se hubiera obtenido si se hubieran destinado los factores de producción a otro país.

Por ello, la tributación de los no residentes no sólo es un tema de especial interés para la tributación internacional en sí misma, pues tiene especial relevancia en la política tributaria de tipo internacional, la cual buscará, como toda política económica, lograr maximizar los agregados macroeconómicos y el bienestar de un país.

De este modo, ante la pérdida de reputación del PBI como medidor "preciso" de la actividad económica de un país, la tributación de los no residentes cobra importancia pues es uno de los instrumentos clave para lograr un INBD de especial magnitud que permita mantener los recursos monetarios en el país de la fuente, con la finalidad tributaria de redistribución y/o financiamiento de los servicios y la actividad pública en general.

José-Manuel MARTIN CORONADO
Socio Principal

Friday, December 23, 2011

Monday, December 12, 2011

La teoría transversal del Derecho Económico. [J.M. MARTIN]


LA TEORÍA TRANSVERSAL DEL DERECHO ECONÓMICO

José-Manuel Martin Coronado
Socio Principal
Estudio Martin Abogados & Economistas

I.          INTRODUCCIÓN.-

En el presente artículo, se buscar reinterpretar la definición y el contenido del derecho económico, a través de enfoque transversal en las ramas del derecho. Se explicará que existen dos tipos de ramas del derecho (ramas verticales y ramas horizontales)  y que las definiciones tradicionales del derecho económico no toman en consideración los verdaderos alcances e influencia que tiene sobre el Derecho. Finalmente, se discutirá si la teoría transversal del derecho económico facilita o dificulta la determinación de la autonomía del mismo.

II.         DEL ENFOQUE Y EL CONTENIDO DEL DERECHO ECONÓMICO.-

El Derecho Económico es usualmente asociado al derecho público y como una rama muy específica del derecho. Dicha postura es sostenida por ejemplo, a través MONTREAL, quien lo define como “(…) el conjunto de normas jurídicas de naturaleza pública que restringen, modifican o prohíben determinadas actividades económicas de los particulares a favor del interés general.”F[1]F.

Esta idea pública del derecho económico, se encuentra asociada con el estudio de la economía política, ya que a decir de ARANEDA “el derecho económico es aquella rama que regula la intervención del Estado en el proceso económico, en nombre del llamado orden público económico, que es el interés social protegido por el Estado por sobre los intereses particulares, con el fin de realizar el bien común y la justicia social”F[2]F. Por ello es que concluye señalando que “el derecho económico es fundamentalmente público, ya que protege el interés social por sobre los intereses individuales y se ejerce a través de la autoridad del Estado”F[3]F.

No obstante, ARANEDA no puede evitar reconocer la relación entre el derecho económico y el derecho privado, aunque lo intenta fundamentar en nombre del orden público, como si las normas imperativas de la legislación privada necesariamente tuvieran un amparo en el orden público:

“No obstante, el derecho económico puede intervenir en las relaciones de derecho privado en nombre del orden público económico y establecer limitaciones a la autonomía de la voluntad mediante el contrato dirigido, la prohibición de contratar y la obligación de hacerlo en determinadas materias o casos”F[4]F.

Ahora bien, algunos autores realizan definiciones más generales, por ejemplo, para CABANELLAS el derecho económico es la “colección de reglas determinantes de las relaciones jurídicas originadas por la producción, circulación, distribución y consumo de la riqueza”F[5]

Por su parte, GOLDSCHMIDT, RODRIGUEZ  y BEIRUTTI reconocen la problemática en la aceptación de un enfoque más que público del derecho económico en Latinoamérica:

“La tendencia que se ha manifestado en algunos autores extranjeros de hacer absorber todo el derecho comercial por un derecho económico o de la economía, que comprenda todas las normas de derecho público y de derecho privado que rigen la formación, la existencia y las actividades de todas las empresas económicas del comercio, de la industria y de la agricultura, no se ha hecho sentir en [Venezuela]”.F[6]

Otros, por ejemplo BRAVO ARTEAGA, realizan definiciones más interdisciplinarias de derecho económico, “con el objeto de incluir allí todo el Derecho público en lo relativo a la actividad del Estado que implica la intervención en la economía privada, así como también la parte del Derecho Privado referente a la organización y funcionamiento de los principales agentes económicos y a la producción y circulación de la riqueza”F[7]F.

Empero, en la doctrina peruana FLINT se adhiere al enfoque público del derecho económico dada la presunta inviabilidad de los enfoques interdisciplinarios o privativos:
“El derecho económico viene a ser aquella rama del derecho que estudia la interrelación del Estado y la Sociedad en las operaciones realizadas por los agentes del mercado” F[8]

III.          HACIA UN ENFOQUE TRANSVERSAL DEL DERECHO ECONÓMICO.-

En realidad, para comprender el ámbito del derecho económico es necesario asumir un enfoque transversal del derecho. En otras palabras, el elemento económico en el derecho, como objeto material de estudio, atraviesa más de una de las ramas del mismo. Por lo cual, no sería conveniente ni asociarla exclusivamente con el derecho público ni denominarla rama básica del derecho.

Ello se puede explicar mejor con el siguiente gráfico:

Gráfico Nº 01
Ejemplo del enfoque transversal del derecho económico

                     Elaboración: Propia.

Tal como puede observarse en el gráfico Nº 01, el derecho económico no es una rama del derecho tradicional (rama vertical) sino una rama horizontal o transversal, vale decir, que afecta a diversas ramas tradicionales del derecho, otorgándoles un objeto material de naturaleza económica.

Siguiendo las definiciones anteriores, podría decirse que el derecho económico es generador de subramas económicas del derecho, ya sea civil, penal, administrativo, internacional, entre otros, las cuales en su conjunto conformarían el derecho económico.

No obstante, en algunos casos, la combinación o fusión entre el derecho económico y las ramas tradicionales ha dado lugar a ramas del derecho cuyo contenido económico transciende el carácter de mera sub-rama vertical. Este es el caso del derecho tributario, el derecho comercial, el derecho laboral, el derecho presupuestario, el derecho financiero, el derecho bancario, entre otros. Dicho de otro modo, estas serían las verdaderas sub-ramas del derecho económico, en el extremo que todas ellas se valen en algún momento de conceptos fundamentales del derecho civil, penal, administrativo o internacional siempre con el contenido económico.

Por otra parte, algunas ramas verticales del derecho se presentan inmunes al derecho económico, por ejemplo, los derechos humanos; aunque en realidad, dicha rama es una derivación de los derechos civiles fundamentales.

Este enfoque transversal ya ha sido reconocido por algún sector de la doctrina, particularmente cuando se habla de que tanto en el derecho privado como en el derecho público se observa el derecho económico.

En este mismo sentido, BRAVO ARTEAGA ha indicado que “la parte económica del Derecho constitucional, administrativo, penal, civil comercial y laboral, conformaría el objeto propio de esta rama jurídica. Se configuraría así como de un corte parcial de las distintas ramas del Derecho”F[9]F.

Asimismo, DE CAMARGO es prueba de que este enfoque ya se encontraba desarrollando desde la década de los años 80 cuando afirmaba que: “Acontece, entre tanto, que la definición de derecho económico corta transversalmente el cuadro de los criterios tradicionales de distinción entre los dos grandes troncos jurídicos y requiere además de la introducción de un elemento nuevo, extraño a aquellos criterios.” F[10]

IV.       LA DISCUSIÓN SOBRE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ECONÓMICO.-

La naturaleza de rama horizontal o transversal del derecho económico no resuelve el problema de la autonomía del mismo. Peor aún, parece complicarlo aún más, toda vez que no queda claro si, por ejemplo, el derecho civil económico es una sub-rama del derecho civil, del derecho económico o de ambos.

Esta problemática ya había sido expuesta por MOORE, en la cual describía dos escenarios posibles:
“Para la tesis que niega su autonomía sustancial, asumiendo solo como una especialización en cada una de las ramas del derecho, cabría hablar entonces de un Derecho Constitucional Económico, un Administrativo Económico, un Penal Económico, un Procesal Económico, un Internacional Económico, etc.
En cambio, para los que le asignan una autonomía sustancial, éstos serían otras tantas divisiones o ramas del Derecho Económico independiente y poderoso.”F[11]

Entre aquellos que dudan de la autonomía del derecho económico, se encuentran TROYA JARAMILLO, cuando afirma que “(…) aún no se han podido enunciar principios que permitan sostener que el derecho económico es autónomo, a pesar de lo cual es una disciplina acogida en el pensum de las escuelas de Derecho y la Economía, e inclusive se han organizado maestrías que estudian su temática.”F[12]F

Asimismo, OLAVARRÍA considera que la autonomía aún no se encuentra presente, aunque precisa las condiciones para que ello ocurra:
“Cuando se institucionalicen los diferentes aspectos de la política de intervención estatal en estas materias y otras afines, y se las sujete a normas generales y principios estables con sus sistemas de interpretación y métodos propios, podrá hablarse con mayor propiedad de Derecho Económico como rama autónoma del Derecho, tarea que todavía está por hacerse.”F[13]

Sin embargo, OLAVARRÍA reconoce el carácter transversal cuando afirma que “(…) el derecho económico se presenta más bien como complementario de otras disciplinas (…)”F[14]F, citando diversos aspectos de influencias en las demás ramas (verticales) del derecho.

Finalmente, MONTOYA precisa la inserción del derecho económico al centro del derecho social, lo cual no le restaría autonomía, sino que lo elevaría al plano de “Categoría Jurídica” que ostentaría dicho derecho social, comparable al derecho privado y al derecho públicoF[15]F.

V.        A MODO DE CONCLUSIÓN.-

5.1.   El derecho económico no es una rama tradicional o vertical del derecho, particularmente no es una que se circunscriba al derecho público.
5.2.     El enfoque tradicional del derecho divide al derecho en ramas o especialidades separadas, en una suerte de columnas, a las cuales se les puede denominar ramas verticales.
5.3.    El derecho económico no es una rama vertical como el derecho civil, penal, administrativo, constitucional o internacional, como se ha intentado argumentar.
5.4.      En efecto, el derecho económico es una rama horizontal, vale decir, una rama no tradicional o transversal que atraviesa o corta diversas ramas del derecho.
5.5.      No obstante, el derecho económico también tiene sub-ramas, las cuales a su vez mantienen el carácter horizontal o transversal del mismo, este es el caso del derecho comercial, tributario, bancario, financiero, presupuestal, laboral, entre otros.
5.6.          La teoría transversal del derecho económico no resuelve el problema de su autonomía; aunque, podría afirmarse que el derecho económico formaría parte a su vez de la categoría jurídica denominada “derecho social”, el cual se encontraría al mismo nivel del derecho público y privado.


[1] Novoa Montreal citado en: MARTOS NUÑEZ, Juan Antonio. “Derecho penal económico”. Madrid. Editorial Montecorvo S.A. 1987. Pág. 122.
[2] ARANEDA DÖRR, Hugo. “Economía Política”. Tercera Edición Actualizada. Volumen 76 de Colección de Manuales Jurídicos. Editorial Jurídica de Chile, 1993. Pág 98.
[3] ARANEDA DÖRR, Hugo. Op. Cit. Pág. 98.
[4] ARANEDA DÖRR, Hugo. Op. Cit. Pág. 99.
[5] CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo III. Buenos Aires, Ed. Heliasta. 21ª Edición. 1989. Pág. 131.
[6] GOLDSCHMIDT , Roberto, Gabriel Rodriguez y Ivanova Beirutti Ruiz. “Curso de Derecho Mercantil”. Universidad Católica Andres Bello y Fundación Roberto Goldschmidt, Venezuela, 2008
[7] BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. “Nociones fundamentales de derecho tributario”. Número 1 de Textos jurídicos. Universidad del Rosario, 1997. Pág. 37.
[8] FLINT, Pinkas. “Tratado de defensa de la libre competencia: estudio exegético del D.L 701: legislación, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia”. Fondo Editorial PUCP, 2002. Pág. 778.
[9] BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Op. Cit. Pág. 10.
[10] DE CAMARGO VIDIGAL, Geraldo. “Derecho Bancario: Un capítulo del Derecho Económico”. Revista Felaban, ed. Especial auspiciada por el Banco de la Nación Argentina, Nº 40, 1981, Bogotá. Pág. 329-330. Citado en: JIMENEZ SANDOVAL, Humberto. “Derecho bancario”. Euned, Costa Rica, 1986. Pág. 30.
[11] MOORE MERINO, Daniel. “Derecho Económico”. Editorial Jurídica de Chile, 1962. Pág. 60.
[12] Revista Latinoamericana de Derecho Tributario, Nº 1, Editorial Marcial Pons. 1997. pág 23.
[13] OLAVARRÍA A., Julio. “Derecho Comercial”. Tercera Edición. Barcelona (España), 1970. Pág. 50.
[14] OLAVARRÍA A., Julio. Op. Cit. Pág. 49.
[15] MONTOYA ALBERTI. “El Derecho Económico”. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1996. Pág. 58. 

Thursday, December 8, 2011

Cajamarca y El Estado de Emergencia


Uno de los aspectos más destacados acerca de la discusión sobre los derechos fundamentales es la posibilidad que tiene el Estado Constitucional para responder adecuadamente a las amenazas surgidas dentro del propio Estado. En efecto, la normalidad constitucional debe ir acorde con la normatividad constitucional en la medida que se quiera un Estado efectivamente comprometido con la realidad social del país.

Dentro de este marco, el gobierno mediante Decreto Supremo Nº 093-2011-PCM ha declarado estado de emergencia en las provincias de Cajamarca, Celedín, Hualgayoc y Contumazá. La razón es por ciertas acciones de algunos dirigentes que amenazan con la paz y el orden interno, así como la puesta en peligro de algunos bienes constitucionales como la propiedad pública y privada.

Ahora bien, la figura de Estado de Emergencia se encuentra regulada en el artículo 137 inciso primero que reza:

"Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión (...)."

La suspensión de los citados derechos constitucionales dentro de todo Estado democrático que se precie de serlo debe ser utilizada con mucha precaución. De ahí que un Estado de Emergencia no tenga como finalidad el aumento de poderes del gobierno, sino permitir tomar medidas de carácter extraordinario dentro del marco que la propia Constitución establece. En consecuencia, debe ser una respuesta proporcional a la situación de peligro que intenta cautelar.

Otro ámbito, de igual importancia que el consitucional, es el económico. En efecto, la suspensión contínua de actividades ha generado cuantiosas pérdidas en Cajamarca, no sólo para el sector público sino también para los privados. Por ello, luego de la declaratoria de Estado de Emergencia las actividades públicas y privadas se han reanudado.

Entre otras expectativas, la limitación de los derechos fundamentales en el Estado de emergencia tiene efectos económicos positivos. La seguridad constitucional y económica, es limitada y a la vez asegurada.


Monday, December 5, 2011

LOS LLAMADOS IMPUESTOS VERDES


Uno de los Países Latinoamericanos con un gran sistema fiscal es Ecuador, porque no solo se concentra en recaudar, administrar, fiscalizar o sancionar, sino que también se preocupa por la cultura tributaria, esto se demuestra mediante la Ley de Fomento Ambiental y Optimización de los Ingresos del Estado que entro en vigencia y que tiende a modificar el comportamiento del consumo con tal de proteger el medio ambiente, mantener la sostenibilidad del sistema de dolarización y financiar obras de salud y educación pública.

Los llamados impuestos verdes o ambientales son instrumentos que el estado puede tomar para hacer política ambiental y asimismo política fiscal. Por lo que por un lado las medidas de comando y control, que se refieren a la regulación a través de las normas legales y por el otro lado están los mecanismo de mercado o instrumentos económicos, determinados así porque buscan “corregir” lo precios de bienes y servicios para que incorporen el costo social, además del privado, incurrido en su producción o consumo complementándose así el desarrollo del sistema fiscal y desarrollo sustentable del Estado.


Si bien es cierto el objetivo es considerado extra fiscal ya que no tiene como finalidad el financiamiento del Estado pero si es necesario un estudio previo y meticuloso respecto a la aceptación del mercado y la economía, si bien es cierto no es un impuesto Fiscalizador pero es un pago forzoso desde el sector privado hacia el Estado por los que no existe contraprestación por parte de este ultimó.

Los impuestos verdes es aquel cuya base imponible es una unidad física, o una aproximación, que

tiene un impacto negativo específico comprobado en el medio ambiente. Sin embargo, existen otras definiciones que toman en cuenta los objetivos de los impuestos así como sus efectos, más que la base gravada y en Ecuador se calcula que los llamados impuestos verdes generar a la caja fiscal entre 357 millones y 400 millones de dólares pretendiendo incidir en los ámbitos de consumo de cigarrillos y bebidas alcohólicas, fomentar el reciclaje de envases públicos y reducir la contaminación vehicular.


Ahora es cuestión de tiempo ver cómo se desarrollan y el impacto que los impuestos ambientales ejercerán en la economía del país.


Amerson Mendoza Morales
Practicante de Derecho Tributario
Estudio Martín Abogados

Wednesday, November 30, 2011

La Subcontratación Laboral

La subcontratación laboral es términos generales, una practica comercial muy frecuente en nuestro contexto, siendo el mas importante para nuestro estudio aquellas formas de subcontratación laboral cuyo objeto es la prestación de trabajo para un empresa usuaria, en condiciones de subordinación de facto, sin que entre el trabajador y la empresa exista una relacion laboral directa.  

Sin embargo debemos precisar que lo que hoy en día se conoce como subcontratación laboral, comprende dos situaciones conceptualmente muy distintas, aunque con algo en común.

La primera de ellas es la subcontratación laboral entendida como la mano de obra a través de un intermediario, es así que entre sus modalidades mas frecuentes el de suministro de mano de obra inter – empresas o entre empresas principales y subordinadas. En todos estos casos, la característica común es el mantenimiento de un contrato de trabajo formal con el suministrador de mano de obra, al tiempo que se establece una relacion de subordinación laboral con la empresa usuaria. 

La segunda forma de subcontratación laboral presenta una particularidad que reviste una apariencia jurídica alejada del derecho del trabajo, en la medida en que tiene por objeto la prestación de servicios personales o la realización de labores en beneficio de una empresa usuaria, dentro del marco formal de un contrato civil o comercial, así mismo ciertos contratos también pueden asumir la forma de una subcontratación de producción, el mas conocido es el contrato de trabajo a domicilio, que quizás es una de las formas mas evidentes de subcontratación de producción a la que numerosos países reconocen naturaleza laboral. Cuando la ejecución de estos contratos se traduce en el establecimiento de una verdadera relacion de dependencia y subordinación con respecto a la empresa usuaria, es entonces  cuando nos debemos preguntar si su razón de existir es la que se lee en el texto del contrato en cuestión o si más bien es el suministro de trabajo. Si la respuesta a esto último fuese afirmativo nos encontraríamos frente a una subcontratación laboral y deberemos preguntarnos en que medida se aplicara a la misma el derecho de las obligaciones, como lo han pactado las partes, o el Derecho del trabajo, como correspondería en este caso.      

Para finalizar debemos de tener en cuenta que actualmente el recurso a la subcontratación laboral constituye una práctica frecuente por parte de las empresas. Representando para los empleadores un importantísimo medio de gestión e implicando para los trabajadores  un riesgo de precarización de sus empleos.

Asistente de Investigación Jurídica

Monday, November 28, 2011

Regalias Mineras: ¿Contraprestacion o Tributo?

En Junio de 2004 se creó Ley de Regalías Mineras (Ley Nº 28258) tras un gran debate respecto a su naturaleza jurídica. La disyuntiva se enmarcaba en el sentido que era un tributo a los titulares de las concesiones mineras, pero por otro lado se le denominaba una contraprestación al Estado por la explotación de sus recursos minerales.

En el artículo 2 de la ley señala que “La regalía minera es la contraprestación económica que los titulares de las concesiones mineras pagan al Estado por la explotación delos recursos minerales metálicos y no metálicos”. Según el Diccionario Jurídico Fundamental de Pedro Flores Polo define como contraprestación como: “La prestación a la que se obligan recíprocamente cada una de las partes en un contrato bilateral”. De lo anterior entonces se puede colegir que la utilización del término prestación presupone un acuerdo de voluntades. No obstante que en la realidad no existe un acuerdo entre el Estado y los particulares.

Todo lo contrario las Regalías mineras constituye una obligación a cargo de los titulares mineros, que en principios deben cumplir por el solo mandato de la ley (En virtud de su ius imperium). Por esta característica y muchas otras que describen taxativamente que las Regalías mineras cumplen con los rasgos que preceden a los impuestos cabe decir : a) El Tributo grava normalmente una determinada manifestación de capacidad económica; b) El Tributo constituye hoy el más típico exponente de los ingresos públicos, c) El Tributo consiste generalmente en un recurso de carácter monetario aunque en ocasiones pueda consistir en la entrega determinados bienes, de naturaleza no dineraria, d) El Tributo no constituye nunca una sanción de un ilícito, salvo que la sanción consista en la extensión a cargo de un tercero de una obligación tributaria, e) El Tributo no tiene alcance confiscatorio, f) El Tributo de aplica a la realidad como si fuese un derecho de crédito y una correlativa obligación, g) El Tributo tiene como finalidad esencial posibilitar la financiación de gasto público, aunque pueda dirigirse también a satisfacer otros objetivos públicos.

Para finalizar la SUNAT se encarga del registro, recepción y procesamiento de declaraciones, fiscalizaciones, determinación de la deuda, recaudación, ejecución coactiva, resolución de procedimientos contenciosos y no contenciosos, administración de infracciones y sanciones. Por todo lo antes acotado podemos decir que las Regalias Mineras constituyen un impuesto encubierto para los titulares de la actividad minera, ya que han sido creadas por el Estado unilateralmente por el Estado en baso a sus ius imperium, pese a todo esto el Tribunal Constitucional cierra el debate estableciendo que no se trata de un tributo, sino de una contraprestación como lo señala en la sentencia recaída en el expediente N° 0048-2004-PI/TC, tras declarar infundado el proceso de inconstitucionalidad.


Practicante de Derecho Tributario

Friday, November 25, 2011

Disminución en el Otorgamiento de Hipotecas: El Caso de España

El más importante de los riesgos que afectan a la actividad de estas instituciones profesionales de crédito y el más estudiado, sin duda alguna, es el riesgo derivado de los créditos que otorgan.

Vinculadas al crédito aparecen las garantías, cuya finalidad es acercar la probabidad de cobro a la certeza, aunque sin asegurarla jamás. En consecuencia, las garantías son seguridades adicionales por las cuales el deudor o un tercero aportan bienes o patrimonios, a fin de reducir o limitar el riesgo del acreedor con motivo de una operación de crédito.

Dentro de este contexto aparece la hipoteca como aquel derecho real de garantía y de realización de valor que que recae sobre bienes inmuebles, y que asegura el cumplimiento y la satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización del valor de aquéllos, enajenándolos y percibiendo su precio a través del procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea en ese momento su poseedor o propietario. (1)

Sin embargo, la economía es el factor determinante para la concesión de hipotecas. Esto demuestra como el mercado inmobiliario está operando.

En españa, el número de hipotecas concedidas en septiembre para comprar una casa cayó un 42%, hasta las 30.808. De ahí que, el sistema inmobiliario español hay pocos signos de recuperación y continúa muy expuesto a un exceso de suministro de viviendas, sin vender en contraste con una demanda menguante.

El importe medio de préstamos sobre viviendas fue de 111.934 euros, inferior en un 6,3% al de un año antes y superior en un 4,7% al registrado en agosto. El valor total de las hipotecas fue de 3.448,4 millones de euros, lo que supone un descenso del 45,7% frente al mes de septiembre de 2010, mientras que respecto a agosto representa un incremento del 10,3% (2). Esto demuestra inestabilidad en el mercado inmobiliario que genera riesgos e inseguridad para la libre transferencia de bienes.





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1. DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. "La Hipiteca Inmobiliaria". En: Sistema de Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1987, Vol. III, 3º Edición, p. 494.

2. La concesión de hipotecas sigue en caída libre y retrocede un 42% en septiembre. Publicado en "El País" el 24/11/2011. Disponible en: http://www.elpais.com/articulo/economia/concesion/hipotecas/sigue/caida/libre/retrocede/42/septiembre/elpepueco/20111124elpepueco_5/Tes

Thursday, November 24, 2011

El Carácter Persecutorio de los Créditos Laborales

Se sabe bien que en la legislación vigente los sujetos de la relación laboral no se han definido, pero estos se encuentran en distinción a las actividades ocupacionales del contrato de prestación de servicios, en materia civil, ya que éstos, se diferencian por que “los sujetos de la relación el trabajador pone en disposición del empleador sus servicios de manera personal, directa y subordinada, a cambio de una contraprestación”
Identificando a los sujetos de la relación laboral, será sencillo desarrollar el presente capítulo, pues la implicancia del carácter persecutorio en los créditos laborales, implica la intervención de un tercero en la relación laboral, pero este se situará en el lugar del empleador.
Los créditos laborales.
El desarrollo de los créditos laborales es importante y se encuentra establecido en el Decreto Legislativo N° 856, en la cual establece a los créditos laborales en la siguiente clasificación:
- La compensación por tiempo de servicios, la cual constituye una retribución, independiente de la remuneración, a que tiene derecho el trabajador anualmente por el desgaste de energías. 
- Las remuneraciones: “como se sabe el trabajo productivo genera bienes y servicios, pero al ser realizado este trabajo por cuenta ajena, lo creado queda en poder o favorece a un tercero, ésta situación origina que el beneficiario del trabajo deba compensar la cesión de los bienes o servicios, ara lo cual le otorga una remuneración.”         
- La indemnización: “la obligación del empleador respecto al trabajador, producto del daño engendrado por un acto arbitrario como es el despido ilegal.” 
- Los beneficios establecidos por ley.
- Los aportes impagos, agregando los intereses y gastos a los sistemas de jubilación, ya sean estos públicos o privados.
Sobre el carácter persecutorio de los Crédito Laborales.
Sobre el carácter persecutorio, se afirma que es presentado por legislación vigente, la cual menciona en su artículo 3 del Decreto Legislativo N° 856, lo siguiente: 
“Artículo 3.- La preferencia o prioridad citada en el artículo precedente se ejerce, con carácter persecutorio de los bienes del negocio, solo en las siguientes ocasiones:
a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente, y como consecuencia de ello se ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa o su declaración judicial de quiebra. La acción alcanza a las transferencias de activos fijos o de negocios efectuadas dentro de los seis meses anteriores a la declaración de insolvencia del acreedor;
b) En los casos de extinción de las relaciones laborales  e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo.”
Sobre la insolvencia del empleador no lo exime del pago de los beneficios laborales, por ende ésta norma aplica en su mayoría a los temas concursales y van de la mano con el carácter prioritario de los créditos laborales, pues estos son de diverso carácter en un procedimiento concursal, dándole el carácter prioritario los bienes que son declarados de carácter persecutorio. 
Como se menciona en el Exp. N° 1716-2006 MC, “en nuestro ordenamiento legal se ha consagrado no solamente la naturaleza privilegiada de los créditos de origen laboral, conforme lo manda el artículo 24º de la Constitución Política del Estado, sino además el carácter persecutorio que tienen los beneficios sociales respecto de los bienes del negocio, lo cual además tiene directa vinculación con el principio laboral de despersonalización del empleador”

Asistente de Investigación Jurídica

Wednesday, November 23, 2011

De las supuestas críticas al AED I: ¿El Análisis Económico puede aplicarse a todo el derecho?

1. Una de las más fuertes críticas al Análisis Económico del Derecho (AED) es que no puede aplicarse a absolutamente todas las ramas del Derecho. Y aunque muchos estudiosos han logrado comprobar progresivamente que ello sí es posible, los puritanos civilistas "clásicos" (vale decir, romano-germánico conservadores) no aceptan tal posibilidad, y afirman que el AED no puede aplicarse en tal o cual rama del derecho, o que si lo hace, la distorsiona tanto que pierde su esencia.

2. Al respecto, y tal como se ha comentado en algunas entradas anteriores, en sentido estricto, el AED, es eso, un análisis económico. Por el contrario, la economía jurídica (EJ) resulta un concepto superior, tanto en esencia como en forma, al AED en estricto. La distinción o interrelación entre AED y EJ será tratada en una futura entrada de blog, por lo que por el momento nos concentraremos en el alcance que puede tener el AED en el Derecho. 

3. En este extremo, es conveniente precisar que es mejor denominar los conceptos nuevos e innovadores de la manera más explícita posible, a fin de disminuir el riesgo de interpretaciones extensivas, ya sea sobredimensionando los alcances o bien incluyendo ideas que no se encontraban incluidas inicialmente. 

4. Dicho esto, conviene recordar que el análisis es la utilización de diversas herramientas con la finalidad de realizar un examen, un estudio de un problema, una situación o las propiedades de un concepto o de uno o más elementos de un grupo conceptual. Así mismo, es necesario diferenciar entre la herramienta y el objeto de análisis, revisando un poco las teorías de la metodología de la investigación científica.

5. Por un lado, una interpretación puede sugerir que el análisis económico se refiere a un análisis de la economía. En otras palabras que el término económico se refiere al objeto de análisis. Otra interpretación, por el contrario, permite afirmar que el término "económico" es un calificativo del tipo de análisis del cual nos estamos refiriendo. 

6. En la primera interpretación, definitivamente, aquél jurista, psicólogo, sociológo, administrador o profesional afín en ciencias sociales y empresariales, puede afirmar que el análisis económico es propio de la economía, que gira en torno a la economía y nada más. Por lo tanto, todo lo que no gira en torno a la economía será análisis jurídico, análisis sociológico, análisis psicológico, análisis gerencial, entre otros.

7. En cambio, en la segunda interpretación, el análisis económico es un subtipo de análisis, vale decir un examen o un estudio que utiliza herramientas de tipo económico.  De ello, la utilización del término "análisis económico" no tiene límites teóricos en cuanto a su alcance u objeto de análisis. En la práctica, como se verá posteriormente, la situación puede ser distinta. 

8. ¿Por qué escoger la segunda interpretación?
8.1. Una razón básica es que según la Real Academía Española, el término análisis permite la adición posteriores de calificativos, los cuales no límitan el ámbito u objeto de estudio, sino que precisan el tipo de análisis, la manera en que sea realiza, las herramientas que utiliza, vale decir la metodología. Adicionalmente, la RAE sugiere en que áreas del conocimiento se aplican los tipos de análisis citados, ya sea química, física, estadística, medicina, o ciencias sociales. 
8.2. Un segundo argumento es que la economía, como muchas de las ciencias sociales contemporáneas, tiene métodos de análisis, muchos importados de las ciencias exactas de la matemática y de la estadística, cuya fusión impregnada con una adaptación conceptual a la economía, permiten crear herramientas propias de la economía. 
8.3. Finalmente, un último argumento de orden negativo sería que negar la existencia de un análisis de tipo económico, sería negar la calidad de ciencia a la economía, no en un sentido filosófico, sino en un sentido práctico, para lo cual se necesita más que un abogado o jurista civilista hiperconservador para lograr dicho cometido. 

9. En consecuencia, el análisis económico es una especie de análisis, siendo el género el "análisis" sin calificativos posteriores; el cual cuenta con herramientas, métodos, procedimientos y en general de una metodología propia importada de la economía, pero no dependiente de ésta ni confundida con la misma.

10. Obviamente el abogado romano-germánico conservador dirá que esto genera que se pueda hablar de "análisis económico de la economía", lo cual es redundante e inválido. Pues bien, puede efectivamente parecer redundante, y desde cierto punto de vista, incluso una tautología, No obstante, la tautología no genera inconsistencias lógicas que puedan invalidar nuestro análisis, dado que sólo reiteran lo antes dicho, lo cual puede ser obvio pero no inválido. 

11. Empero, la refutada crítica podría validar lo dicho hasta ahora, que es perfectamente posible independizar el tipo de análisis ("análisis económico") y el objeto del mismo ("economía"). En este sentido, el objeto del mismo puede ser, por lo menos desde un enfoque teórico, cualquier rama del conocimiento. A revisar filosofía, pues como bien se recordará las ramas del conocimiento no son estáticas sino dinámicas, pero eso será también materia de otra entrada.

12. Ahora bien, independientemente de la divinidad que pueda tener el Derecho, la cual no niego puesto que la mitad de mi ser tiene formación jurídica, el Derecho es una rama del conocimiento, la cual se divide a su vez en diversas ramas o especialidades. Éstas son por lo tanto objeto de estudio de los juristas, y como se ha indicado, son objeto de estudio para cualquier persona, en mayor o menor medida o calidad. 

13. Ello quiere decir, que al existir, por ejemplo, el periodismo jurídico o el periodismo económico, los sujetos encargados del análisis (si es que hubiere) pueden ser periodistas, no son ni abogados ni economistas, pero ello no impide que el objeto de estudio sea el Derecho o la Economía. El objeto de análisis es pues libre, así como el sujeto que lo realiza. Ello no quiere decir que la calidad o profundidad del mismo sea igual, pues de esto no trata la presente entrada de blog. 

14. ¿En donde queda la crítica del AED? ¿Se trata de una crítica en la valoración ética o en la posibilidad material? En la presente entrada, se ha realizado una subsanación a la crítica a la posibilidad material, referida a que el análisis económico puede tener como objeto análisis una rama del conocimiento distinta a la económica. En otra oportunidad, se podrá analizar, a través de la filosofía de la economía, si tal posibilidad material vulnera la ética o la moral.

15. ¿Existe un límite a esta posibilidad material? Tal como se ha mencionado en párrafos anteriores, en teoría no existe límite. O mejor dicho, el límite lo ponen los propios estudiosos del análisis económico, cuya creatividad y aplicación práctica es el único límite material para lograr un espectro de análisis tan amplio como el número de ramas del conocimiento. De ello, el Análisis Económico del Derecho no sólo es posible, sino que es una realidad innegable, el cual puede ser realizado, en mayor o menor medida, con mayor o menor precisión, por cualquier conocedor del análisis económico, economista o no economista. 

16. No obstante, la calidad del citado análisis dependerá no sólo de la "calidad" del sujeto que lo realiza, sino de la legitimidad que pueda tener éste como analista económico. Como comprenderá el lector, este breve espacio queda muy corto para tratar el tema de la legitimidad, pero adelanto que dicho concepto se relaciona con una formación sólida en análisis económico y no con una lectura superficial de la realidad económica interpretandola sin una metodología, abusando de términos económicos (también conocido como pseudoeconomistas).

17. Nótese que todo nuestro análisis no ha requerido importar nada del derecho anglosajón (como si AED = Derecho Anglosajón, ¡qué falacia más grande!). Seguramente, nuestro fundamentalista colega estará recordando a nuestros antepasados y gritando al cielo "¿y en dónde está la ética y la moral de todo esto?" "¡Pero como es posible si el derecho anglosajón y el romano germánico son como el agua y el aceite!". Pues, mi estimado y respetado jurista, así como todos los demás temas y vertientes del presente texto, lo que usted espera, será materia de la próxima entrada.......sea paciente....y eficiente.


José-Manuel MARTIN CORONADO
Socio Principal