Saturday, January 8, 2011

FT.com / Companies / Oil & Gas - BP likely to face criminal charges

FT.com / Companies / Oil & Gas - BP likely to face criminal charges (BP probablemente enfrente cargos criminales)

La empresa BP (British Petroleum) mundialmente conocida por el derrame de petróleo ocurrido el año pasado (2010) ha sido una de las empresas no financieras más acosadas durante los últimos meses.

Definivamente, hubo una situación que desencadenó el derrame acontecido, no obstante, aún no se resuelve el grado de la ausencia de diligencia o de la negligencia grave atribuible a la empresa. Inclusive se logró encontrar una persona dispuesta a asumir la culpa de todo los sucesos relativos al derrame y se ofrecieron las disculpas públicas evidentes.

No obstante, las investigaciones continúan y la nueva modalidad es la acción penal (criminal), vale decir, la denuncia por la comisión de los delitos contra el medio ambiente, entre otros.

Parece curioso, pues la jurisprudencia norteamericana prevé una valla relativamente inferior de negligencia en el autor o autores para la configuración de la responsabilidad penal en un delito de esta naturaleza, a diferencia de la responsabilidad civil, en cuyo caso, el grado negligencia en la responsabilidad es proporcional a la indemnización por daños.

Diversos juristas norteamericanos han comentado esta nueva estrategia legal del gobierno estadounidense, en la cual, el derecho sancionador parece la medida adecuada para complementar una indemnización civil por daños que, a criterio de muchos, ha resultado insuficiente, a pesar de ser entre mil y cuatro mil dólares por barril derramado.

Sin embargo, a veces parece quedar en el olvido la principio de "ultima ratio" del derecho penal, con lo cual no debe usarse el derecho sancionador para incrementar la responsabilidad global de un autor, sino solamente cuando se han vulnerado los bienes jurídicos tutelados, con las características restrictivas que la propia legislación penal exige.

De ello, resulta contradictorio pensar en lo sostenible de una jurisprudencia norteamericana que afirma que el nivel de negligencia requerido para la sanción penal sea menor, a menos que se trate de un delito menor.

Adicionalmente, existen algunos requisitos adicionales típicos del derecho penal, como lo es la identificación e individualización (tarde o temprano) de los autores, ya sea ejecutivos o supervisores, a menos que se intente continuar con una responsabilidad empresarial, empero, tampoco puede dejarse de lado la intencionalidad o el grado culpabilidad o premeditación de los autores, así como la negligencia personal de los mismos.

Efectivamente, tal vez el anuncio de este tipo de giros en la estrategia legal para sancionar a BP parezca posiblemente moralmente justa, en la práctica será aún difícil su aplicación, por lo que, a menos que existan irregularidades procesales o un milagro, no se observarán culpables condenados a prision efectiva en el corto plazo.

Por otro lado, resulta interesante la posición del Dr. John Coffeee, de la Escuela de Leyes de la Universidad de Columbia (Columbia Law School), que indica este tipo de complementos en la estrategia podrán servir como elemento disuasivo al momento de la negociación de la responsabilidad civil, particularmente en la graduación del monto indemnizatorio. En tal sentido, este anuncio de prosecusión penal tiene por principal ventaja permitir la renegociación de una mayor indemnización más que de buscar una verdadera sanción de prisión a los responsables.

De este modo, el incremento en el poder de negociación mediante un ajuste en la estrategia legal puede permitir a los abogados actores de un proceso, la maximización del monto indemnizatorio esperado, dejando de lado prácticamente los efectos no pecuniarios de un acto condenable, los cuales no sirven para financiar ni seguridad social ni seguro médico, por el contrario, le generan un gasto al Estado y a los contribuyentes.

¿Parece esto un abandono de lo moralmente justo frente a lo económicamente viable? En realidad no, pues se trataría de una solucion de "segundo mejor", esto es, dada la gran dificultad (o imposibilidad) de encontrar la mejor solución posible (la óptima) que sería sancionar directamente al responsable con todas las herramientas legales posibles, se opta por una segunda opción, tal vez menos justa para la sociedad en sentido general, pero por lo menos con alguna compensación de tipo pecuniaria.

Y es que tampoco es justo buscar (o inventar) responsables cuando no los hay, no se encuentran o no se individualizan, por más grave que sea el daño ocurrido. El segundo mejor, permite entonces atenuar o desaparecer esta injusticia potencial, sancionando con un mayor monto indemnizatorio a la empresa en general. En un futuro cercano, será muy interesante evaluar dicho "good will" o valor intangible por esta incertidumbre procesal y mayor valor indemnizatorio, aspectos tan peculiares y tan típicos de la jurisprudencia norteamericana.

José-Manuel Martin Coronado
Socio Principal
ESTUDIO MARTIN ABOGADOS

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