Cuestión de Nombre II: ¿AED ó D&E? ¿EAL o L&E?

I.          Una idea interdisciplinaria. El caso de Ronald Coase.-

1.1 Cuando hace muchos años, el bachiller en comercio Ronald Coase tuvo la oportunidad de llevar los cursos de leyes y economía, una interesante luz se encendió ese día, con diversas y múltiples ideas o conceptos, tales como “la naturaleza de la firma” y “los costos de transacción” en 1937 a la edad de 27 años. ¿Cómo llamar a estos “descubrimientos”? No tuvo mayor duda en denominarlos, mediante una simple combinación de los nombres de los cursos que le inspiraron Law & Economics, aunque dicho término ya había sido utilizado por John R. Commons en 1925 en un artículo publicado por la Universidad de Yale. Aún así, se atribuye a Coase, de la Universidad de Chicago, como el originario oficial de esta corriente.

1.2. En ese entonces, Coase no tenía aún los grados honoríficos actuales, sólo una formación interdisciplinaria (algo así como comercio o negocios internacionales), en diversas ramas del conocimiento teórico y práctico: contabilidad, finanzas, economía, derecho, gestión empresarial entre otros. Siempre se ha mencionado que tuvo una formación legal o una formación económica pura, cuando ello no es correcto: tuvo una formación interdisciplinaria y una habilidad en el análisis económico envidiable por muchos estudiantes de comercio en la actualidad.

1.3. Aún más, esta misma interdisciplinariedad que sugirió denominar tan sencillamente Derecho (Law) y Economía (Economics), dio origen a la revista de economía y derecho (The Law & Economics Journal) adscrita a la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago (EE.UU) en cuyo tercer volumen Coase publicó su artículo “el problema del costo social” (1960).

1.4. Luego de esta primera ola en la evolución del Law & Economics (L&E) surgió una segunda en los años 60 y 70 encabezada por Richard A. Posner y compañía, se sugirió una denominación un poco más acorde con el contenido de esta corriente: Economic Analysis of Law (Análisis económico del Derecho).

II.         Cuestión de nombre. ¿Por qué es importante?.-

2.1. ¿Cómo denominar ahora a esta corriente, tendencia, teoría o metodología? La respuesta correcta sería depende, no obstante mediante el siguiente gráfico puede explicarse al detalle los motivos de esta afirmación.

2.2. El gráfico 1 representa un diagrama de Venn tradicional, en el cual se explica la interrelación de dos conjuntos o grupos, en este caso, el derecho y la economía, algo fácilmente deducible y ya citado en la literatura específica. No obstante, en el gráfico 2 se presenta un análisis más detallado de dicha interrelación:

2.3.Tal como puede apreciarse en el gráfico 2, no existe una única forma de apreciar la combinación entre el Derecho y la Economía, es decir, existen dos enfoques posibles.

2.4. En consecuencia, el lado derecho del gráfico representará la economía de influencia jurídica, también conocido como “economía jurídica”, análisis económico del derecho (AED) o Economic Analysis of Law (EAL) tal como lo denominaba Posner, preferentemente debido a que, al fin y al cabo, se trata de un análisis económico aplicado al derecho o las leyes.

2.5. De otro lado, el derecho puede acercarse a la economía, en lo que se denomina Derecho Económico (DE), “derecho de la economía”, economic law, “análisis jurídico de la economía”, desarrollado esencialmente desde una perspectiva de sistemas legales continentales romano-germánicos preocupados por la economía. Nótese que no se suele emplear tampoco el concepto de Legal Analysis of the Economy, esencialmente debido a que el derecho aún no generaliza la existencia de un método universal de análisis en el derecho anglosajón.

III.        Algunas precisiones a los enfoques.-

3.1. Cabe recordar que estos dos enfoques dependen de la metodología que se utiliza, la cual es inherente a cada una de estas ramas del conocimiento: el análisis jurídico y el análisis económico. De ello, no dependen estrictamente de la formación del pensador o estudioso de esta interrelación: Posner y Calabresi eran un magistrado (juez) del Tribunal Supremo, en tanto que Coase fue formado en negocio y comercio, Becker en ciencias sociales con especialización en economía, Witker licenciado en ciencias jurídicas y sociales, Gaspar Ariño abogado especialista en derecho administrativo económico, entre otros.

3.2. Al respecto, puede verificarse que los abogados pertenecientes al derecho continental han desarrollado más un derecho económico que un superficial “análisis económico del derecho”, mientras que los abogados del sistema anglosajón un análisis económico del derecho más riguroso. De otro lado, en los economistas de ambos sistemas legales puede notarse una coincidencia en el análisis económico de las instituciones legales y prácticamente ninguno en derecho económico.

3.3. Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad existe aún confusión entre lo que abarca cada uno de estos subconjuntos, sobre todo desde el punto de vista metodológico. Del mismo modo, la línea que los divide no es absoluta y puede tenerse un análisis del derecho económico con fuertes herramientas de análisis económico o viceversa.

3.4. Del mismo modo, aún no queda claro que es un análisis económico del derecho en sí mismo, es decir, un análisis que gira en torno a una o más instituciones legales, como supuestos o restricciones económicas o sobre un conjunto cuasi infinito de disposiciones denominadas reglas o leyes.

3.5. Por otra parte, ¿cuál es la metodología del derecho económico? ¿Tiene alguna o es simplemente el enunciado de las normas que regulan el ámbito económico? ¿Qué es realmente el análisis jurídico?

IV.       A modo de conclusión.-

4.1. Los investigadores más reconocidos en D&E no son necesariamente economistas de formación, pero son los que abundan en los países anglosajones. Por el contrario, en los países de derecho continental abundan tanto los abogados que buscan aplicar el D&E y el DE antes que economistas.

4.2. Esta desproporción permite dudar sobre la verdadera existencia de una metodología en el D&E, o por lo menos en alguno de sus enfoques, así como la idoneidad de la misma.

4.3. No sirve de mucho un análisis de una institución legal cuando ésta se encuentra regulada de modo muy diferente en diversos países, en otras palabras, cuando las disposiciones más específicas que la limitan o perfeccionan son distintas incluso en los países de derecho romano-germánico.

4.4. En tal sentido, el derecho económico puede llegar a existir con independencia de una metodología, esto es, sin llegar a ser propiamente un “análisis jurídico de la economía” sino simplemente un derecho influido por la economía o un derecho que describe la economía, pero no la analiza con rigor científico.

4.5. Lo mismo puede afirmarse del AED, cuando se trata de un análisis superficial e incompleto que sólo utiliza el 1% de los conceptos y herramientas de análisis de la microeconomía, a la cual se denominaría “economía de influencia jurídica”.

4.6. Por ello, se sugiere la siguiente clasificación en función a la rigurosidad del análisis:

Tabla Nº1

4.7. En consecuencia, el verdadero Law & Economics (Derecho y Economía) sólo puede provenir del análisis integral de ambas metodologías, la jurídica y la económica. Todo lo demás serán enfoques parciales, entre ellos, el Análisis Económico del Derecho y el aún precario Análisis Jurídico de la Economía. 

José-Manuel Martin Coronado

Socio Principal

Estudio Martin Abogados