Tuesday, August 30, 2011

Libertad Financiera y Regulación del Riesgo Crediticio en el Perú.

I. Introducción.-

1.1. Los usuarios de servicios financieros se preguntan como es posible que los bancos tengan tanto poder de negociación y que de ello resulten contratos financieros desequilibrados, lo cual genera una percepción negativa de estas entidades financieras.

1.2. En primer lugar, debe precisarse que las actividad bancaria es una actividad empresarial y como tal el objetivo final es el lucro. Ello no descarta que puedan existir otros objetivos tales como el Gobierno Corporativo o la Responsabilidad Social Empresarial, no obstante, debe recordarse el carácter empresarial del mismo.

1.3. No forma parte del presente artículo la controvertida argumentación jurídico-económica respecto de la naturaleza de servicio público inherente a la actividad bancaria, hecho que de comprobarse podría transformar diametralmente esta visión empresarial pura de la actividad bancaria.

1.4. Por otra parte, el Sistema Financiero peruano se mantiene sólido y en sano desarrollo aunque presenta algunos riesgos debido al importante crecimiento de los créditos de consumo no garantizados.

1.5. Muchos medios de comunicación y asociaciones de consumidores argumentan que existe un importante grado de participación de las entidades financieras como origen de esta situación relativamente riesgosa; sin embargo, es necesario verificar primero si dicha política se enmarca en la regulación financera actual, esto es la "Ley 26702 - Ley General del Sistema Financiero (...)", en adelante LGSF publicada el 6 de diciembre de 1996.

1.6. Por ello, en el presente artículo se analizarán las principales Libertades Financieras de las entidades bancarias, su relación con el riesgo crediticio ("riesgo de recuperación del crédito colocado") y sus efectos en la situación financiera actual del país.

II. La libertad de asignación de recursos y criterio de asignación de riesgos.-

2.1. Esta libertad se regula en el artículo 8 de la LGSF, mediante la cual pueden asignar "libremente" los recursos de sus carteras", con las limitaciones de la propia LGSF, por ejemplo, el criterio de diversificación del riesgo.

2.2. Cabe señalar que dicho artículo de la Ley parece sugerir que la diversificación del riesgo se evalúa por sectores económicos, entendiéndose que una entidad financiera no puede concentrar sus actividades en uno sólo de estos sectores. Esta limitación no es aplicable, por obvias razones, al Banco Agropecuario dada la naturaleza y especificidad de sus actividades.

2.3. Al respecto, dicha limitación resulta imprecisa por dos razones:

2.3.1. Los diversos sectores de la economía se descomponen a su vez en subsectores (Ej. Servicios elétroricos/servicios de telecomunicaciones, Comercio al por mayor/por menor) los cuales pueden presentar niveles de riesgo muy dispares, no obstante pertenecer a un mismo sector de actividad económica. En tal sentido, no existiría inconveniente desde el punto de vista de riesgo de asignación de cartera concentrarse en dos sub-sectores con riesgos diversificados, no obstante la LGSF no lo permite.

2.3.2. El criterio de diversificación de riesgo no puede ser considerado sólo por sectores económicos sino por tipo de cliente o por tipo de crédito, lo cual en la práctica se ha impuesto como complemento esencial de dicho criterio. Empero, la literalidad de la norma podría permitir invocar a la LGSF cuando la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (en adelante, SBS) impida la asignación de recursos en dos sectores distintos con riesgo crediticio similar. A pesar de ello, la racionalidad económica en la asignación de recursos no resultaría favorable para esta opción legalmente permisible.

2.4. Queda claro que la libertad financiera de asignación de recursos es un derecho incorporado en una norma con rango de ley, el cual puede ser invocado en cualquier momento por lo bancos, siéndo jerárquicamente superior a las directivas, resoluciones y demás reglamentos de las SBS y organismos análigos.

2.5. Ahora bien, de existir otras disposiciones con el mismo rango jurídico, por ejemplo, el relativamente reciente "Código del Consumidor"no faltarán los conflictos entre estas dos normas que podrían generar innumerables situaciones controvertidas.

2.6. Frente a esta situación, será la jurisprudencia y los precedentes administrativos los que terminen de fijar "en tiempo real" los verdaderos limites de la libertad financiera de asignación de recursos".

III. Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas.-

3.1. Esta libertad financiera se encuentra también en la LGSF, cuyo artículo 9° precisa que los conceptos de interés, comisiones y tarifas pueden ser "libremente" fijados por las entidades financieras.

3.2. A diferencia de la libertad de asignación de recursos, la principal limitación se origina en lo que señale otra entidad pública, el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) sin precisar aparentemente la naturaleza de ésta. En realidad, tal como lo indica dicho artículo, la limitación no resulta aplicable a las actividades de intermediación financiera, esto quiere decir que, a diferencia de todas las actividades financieras, la intermediación escaparía de cualquier potencial limitación realizada por el BCRP.

3.4. De modo similar, cualquier regulación específica del BCRP que restrinja o reduzca esta libertad aplicable a la actividad de intermediación financiera podría ser impugnada por estas entidades invocando el artículo 9 de la LGSF.

3.5. No existe otra limitación a esta libertad, tales como la presentación de la estructura de costos o los criterios de determinación de precios, que se exigen en otros sectores, tales como las contrataciones estatales o en los supuestos de aplicación del Código del Consumidor.

3.6. Otra característica de esta libertad, la cual no puede ser considerada en estricto una limitación, es la necesidad de publicar dichos intereses y comisiones. Resulta interesante resaltar que dicha disposición imperativa

3.7. Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica este requisito legal ha sido cumplido de manera muy imperfecta desde su creación, y hasta la fecha aún no puede decirse que se cumpla a satisfacción de los usuarios financieros. En efecto, si bien la publicación de las cláusulas generales de contratación para los contratos de crédito o depósito es un aporte importante para la transparencia y formación de una cultura financiera, son las cláusulas específicas y la posibilidad de modificación unilateral de dichos contratos por parte de las entidades financieras las que desvirtúan esta situación.

3.8. En este extremo, dado que la SBS es la entidad responsable para que esta transparencia informativa se realice efectivamente, conviene exigirle que perfeccione el sistema de contratación, por ejemplo, mediante la lectura del contrato en línea y suscripción al correo electrónico con las modificaciones al mismo y una versión actualizada, con los plazos específicos para impugnar tal modificación, entre otros.

IV. Reflexiones Finales.-

4.1. El presente artículo es sólo una introducción a las principales libertades de las entidades financieras las cuáles, como personas (jurídicas) que son, gozan de modo similar a cualquier otra empresa que busque desarrollar una actividad lucrativa.

4.2. La LGSF no define explícitamente que la actividad de intermediación se trata de un servicio público; por el contrario, los artículos 8° y 9° de dicha norma sugieren que se trata de una actividad específica que goza de la mayor libertad por parte de las empresas financieras.

4.3. No obstante, podría argumentarse que la actividad financiera podría estar gozando de un privilegio en el extremo que no puede verse limitado por las precisiones de política monetaria emanadas del BCRP, ni si quiera por aquellas que recaigan en la disminución o gestión del riesgo crediticio.

4.4. La SBS cumple un rol supervisor y de desarrollo reglamentario de la citada Ley, empero en la ejecución de tales prerrogativas ésta podría excederse en sus atribuciones y las entidades financieras podrían invocar las libertades de la citada ley. En una situación extremo, si la regulación bancaria se enfoca en reducir el riesgo crediticio pero restringe razonablemente la libertad de la entidad financiera, ésta podrá iimpugnar dicha reglamentación gracias a los artículos 8° y 9° de la LGSF.

4.5. Estas libertades representan una discrecionalidad de carácter privado por parte las entidads financieras, lo cual representan una característica que la acerca más a una empresa comercial con ánimo de lucro a una entidad que preste servicios públicos. un ejemplo de ello, es que las empresas privadas no financieras no tienen limitaciones normativas externas sobre su política de ventas a crédito ni de recuperación de créditos.

4.6. Finalmente, no debe olvidarse que estas libertades también poseen un amparo en la libertad contractual y de contratación contenidas en la Constitución Política del Perú (Art. 62) cuyo alcance constitucional e interpretación goza de una constante evolución a favor de los Consumidores.

José-Manuel Martin Coronado
Socio principal
Estudio Martin Abogados

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