Wednesday, November 23, 2011

De las supuestas críticas al AED I: ¿El Análisis Económico puede aplicarse a todo el derecho?

1. Una de las más fuertes críticas al Análisis Económico del Derecho (AED) es que no puede aplicarse a absolutamente todas las ramas del Derecho. Y aunque muchos estudiosos han logrado comprobar progresivamente que ello sí es posible, los puritanos civilistas "clásicos" (vale decir, romano-germánico conservadores) no aceptan tal posibilidad, y afirman que el AED no puede aplicarse en tal o cual rama del derecho, o que si lo hace, la distorsiona tanto que pierde su esencia.

2. Al respecto, y tal como se ha comentado en algunas entradas anteriores, en sentido estricto, el AED, es eso, un análisis económico. Por el contrario, la economía jurídica (EJ) resulta un concepto superior, tanto en esencia como en forma, al AED en estricto. La distinción o interrelación entre AED y EJ será tratada en una futura entrada de blog, por lo que por el momento nos concentraremos en el alcance que puede tener el AED en el Derecho. 

3. En este extremo, es conveniente precisar que es mejor denominar los conceptos nuevos e innovadores de la manera más explícita posible, a fin de disminuir el riesgo de interpretaciones extensivas, ya sea sobredimensionando los alcances o bien incluyendo ideas que no se encontraban incluidas inicialmente. 

4. Dicho esto, conviene recordar que el análisis es la utilización de diversas herramientas con la finalidad de realizar un examen, un estudio de un problema, una situación o las propiedades de un concepto o de uno o más elementos de un grupo conceptual. Así mismo, es necesario diferenciar entre la herramienta y el objeto de análisis, revisando un poco las teorías de la metodología de la investigación científica.

5. Por un lado, una interpretación puede sugerir que el análisis económico se refiere a un análisis de la economía. En otras palabras que el término económico se refiere al objeto de análisis. Otra interpretación, por el contrario, permite afirmar que el término "económico" es un calificativo del tipo de análisis del cual nos estamos refiriendo. 

6. En la primera interpretación, definitivamente, aquél jurista, psicólogo, sociológo, administrador o profesional afín en ciencias sociales y empresariales, puede afirmar que el análisis económico es propio de la economía, que gira en torno a la economía y nada más. Por lo tanto, todo lo que no gira en torno a la economía será análisis jurídico, análisis sociológico, análisis psicológico, análisis gerencial, entre otros.

7. En cambio, en la segunda interpretación, el análisis económico es un subtipo de análisis, vale decir un examen o un estudio que utiliza herramientas de tipo económico.  De ello, la utilización del término "análisis económico" no tiene límites teóricos en cuanto a su alcance u objeto de análisis. En la práctica, como se verá posteriormente, la situación puede ser distinta. 

8. ¿Por qué escoger la segunda interpretación?
8.1. Una razón básica es que según la Real Academía Española, el término análisis permite la adición posteriores de calificativos, los cuales no límitan el ámbito u objeto de estudio, sino que precisan el tipo de análisis, la manera en que sea realiza, las herramientas que utiliza, vale decir la metodología. Adicionalmente, la RAE sugiere en que áreas del conocimiento se aplican los tipos de análisis citados, ya sea química, física, estadística, medicina, o ciencias sociales. 
8.2. Un segundo argumento es que la economía, como muchas de las ciencias sociales contemporáneas, tiene métodos de análisis, muchos importados de las ciencias exactas de la matemática y de la estadística, cuya fusión impregnada con una adaptación conceptual a la economía, permiten crear herramientas propias de la economía. 
8.3. Finalmente, un último argumento de orden negativo sería que negar la existencia de un análisis de tipo económico, sería negar la calidad de ciencia a la economía, no en un sentido filosófico, sino en un sentido práctico, para lo cual se necesita más que un abogado o jurista civilista hiperconservador para lograr dicho cometido. 

9. En consecuencia, el análisis económico es una especie de análisis, siendo el género el "análisis" sin calificativos posteriores; el cual cuenta con herramientas, métodos, procedimientos y en general de una metodología propia importada de la economía, pero no dependiente de ésta ni confundida con la misma.

10. Obviamente el abogado romano-germánico conservador dirá que esto genera que se pueda hablar de "análisis económico de la economía", lo cual es redundante e inválido. Pues bien, puede efectivamente parecer redundante, y desde cierto punto de vista, incluso una tautología, No obstante, la tautología no genera inconsistencias lógicas que puedan invalidar nuestro análisis, dado que sólo reiteran lo antes dicho, lo cual puede ser obvio pero no inválido. 

11. Empero, la refutada crítica podría validar lo dicho hasta ahora, que es perfectamente posible independizar el tipo de análisis ("análisis económico") y el objeto del mismo ("economía"). En este sentido, el objeto del mismo puede ser, por lo menos desde un enfoque teórico, cualquier rama del conocimiento. A revisar filosofía, pues como bien se recordará las ramas del conocimiento no son estáticas sino dinámicas, pero eso será también materia de otra entrada.

12. Ahora bien, independientemente de la divinidad que pueda tener el Derecho, la cual no niego puesto que la mitad de mi ser tiene formación jurídica, el Derecho es una rama del conocimiento, la cual se divide a su vez en diversas ramas o especialidades. Éstas son por lo tanto objeto de estudio de los juristas, y como se ha indicado, son objeto de estudio para cualquier persona, en mayor o menor medida o calidad. 

13. Ello quiere decir, que al existir, por ejemplo, el periodismo jurídico o el periodismo económico, los sujetos encargados del análisis (si es que hubiere) pueden ser periodistas, no son ni abogados ni economistas, pero ello no impide que el objeto de estudio sea el Derecho o la Economía. El objeto de análisis es pues libre, así como el sujeto que lo realiza. Ello no quiere decir que la calidad o profundidad del mismo sea igual, pues de esto no trata la presente entrada de blog. 

14. ¿En donde queda la crítica del AED? ¿Se trata de una crítica en la valoración ética o en la posibilidad material? En la presente entrada, se ha realizado una subsanación a la crítica a la posibilidad material, referida a que el análisis económico puede tener como objeto análisis una rama del conocimiento distinta a la económica. En otra oportunidad, se podrá analizar, a través de la filosofía de la economía, si tal posibilidad material vulnera la ética o la moral.

15. ¿Existe un límite a esta posibilidad material? Tal como se ha mencionado en párrafos anteriores, en teoría no existe límite. O mejor dicho, el límite lo ponen los propios estudiosos del análisis económico, cuya creatividad y aplicación práctica es el único límite material para lograr un espectro de análisis tan amplio como el número de ramas del conocimiento. De ello, el Análisis Económico del Derecho no sólo es posible, sino que es una realidad innegable, el cual puede ser realizado, en mayor o menor medida, con mayor o menor precisión, por cualquier conocedor del análisis económico, economista o no economista. 

16. No obstante, la calidad del citado análisis dependerá no sólo de la "calidad" del sujeto que lo realiza, sino de la legitimidad que pueda tener éste como analista económico. Como comprenderá el lector, este breve espacio queda muy corto para tratar el tema de la legitimidad, pero adelanto que dicho concepto se relaciona con una formación sólida en análisis económico y no con una lectura superficial de la realidad económica interpretandola sin una metodología, abusando de términos económicos (también conocido como pseudoeconomistas).

17. Nótese que todo nuestro análisis no ha requerido importar nada del derecho anglosajón (como si AED = Derecho Anglosajón, ¡qué falacia más grande!). Seguramente, nuestro fundamentalista colega estará recordando a nuestros antepasados y gritando al cielo "¿y en dónde está la ética y la moral de todo esto?" "¡Pero como es posible si el derecho anglosajón y el romano germánico son como el agua y el aceite!". Pues, mi estimado y respetado jurista, así como todos los demás temas y vertientes del presente texto, lo que usted espera, será materia de la próxima entrada.......sea paciente....y eficiente.


José-Manuel MARTIN CORONADO
Socio Principal