Saturday, June 23, 2012

Ad regulare vel non regulare? Est quod ius quaestio?

1. Resulta curioso observar que todavía existen "expertos" que sustentan que los mercados no deben ser regulados u otros, por el contrario, que exigen su inmediata y muy fuerte regulacióne intervención.  

2. Los miles de años que lleva el concepto de regulación en nuestra sociedad parece que aún no son asimilados por algunos, o peor aún, no han valido de nada para otros. 

3. ¿Cuál es la pregunta correcta? ¿Regular o no regular? O mejor dicho, ¿cuánto regular? Esta última  parece tener mayor sentido, aunque, por ser aparentemente obvia, ha tenido poca reflexión. 

4. Tal como ya se ha indicado (*), la regulación, económica y/o jurídica (valga la redundancia), no es ninguna  novedad, aunque una de sus acepciones iniciales fue esencialmente cuantitativa. Dicho de otro modo, el enfoque más técnico supuso una visión cuantitativa sobre cuánto regular un elemento u objeto susceptible de medición.

5. En otras palabras, se reconoce que si el Estado, o cualquier otro agente legitimado o no con suficiente poder para influenciar los mercados (por ejemplo, los bancos) no hiciera nada ("no regulara") pues el elemento u objeto se encontraría en su estado natural (N). 

6. La pregunta subsiguiente es si dicho estado natural es el adecuado, deseado, favorable, beneficio o no para la sociedad, un grupo de personas o un Estado en particular. 

7. El resultado de dicha evaluación será el factor desencadenante (trigger condition) de la regulación, en particular, de la "cuantía" o "magnitud" de dicha regulación. 

8. Cabe señalar que se prefiere diferenciar el estado natural (N) del estado de equilibrio (e). Las razones para esa distinción pueden ser muchas, pero básicamente los estados de equilibrio no necesariamente son estables; así mismo, dada una afectación en las fuerzas del mercado, es posible que el estado de equlibrio se obtenga justamente a través de la regulación; y finalmente, el estado de equilibrio implica que las fuerzas del mercado han obtenido una solución (una equivalencia) después de un período de enfrentamiento. 

9. Si bien el interés no es asimilar lo indicado a las propiedades de la Física, las similitudes son varias. No obstante, una principal diferencia es que cuando se habla de mercados, las posibilidades de realizar experimentos "de laboratorio" son muy reducidas.

10. Es aquí donde entra la creatividad de los economistas. Una creatividad que no debe confundirse con la percepción de que todo se puede controlar, sino de pensar en la gran mayoría de variables, supuestos y elementos imprevisibles posibles, con la finalidad de realizar un experimento "social" lo más válido posible. 

11. No obstante, como es de conocimiento, los documentos técnicos por si sólo no tienen un valor jurídico suficiente como para poder tener efectos regulatorios, toda vez que deben manifestarse a través de actos administrativos de naturaleza regulatoria, los cuales deben seguir los principios y disposiciones del sistema jurídico, cuya habilidad descansa en los abogados. 

12. En teoría, debería exitir una transcripción de la contenido técnico-económico al contenido del Acto Administrativo en cuestión, sin embargo este proceso de asimilación de contenidos no goza de la fluidez que uno podría prever.

13. Una de las causas de este problema es que el emisor de la información (contenido) [economista] tiene una formación diferente a la del receptor de dicha información (contenido) [abogado], por lo que, como puede preverse desde un enfoque linguístico, la probabilidades de "comunicación aberrante" son muy altas. Cómo es de esperar, esta situación también puede presentarse en el caso inverso. 

14. Felizmente, el desarrollo de la interdisciplinariedad en la formación universitaria contemporánea de  algunas universidades permite que la regulación no sea una práctica esotérica, sino más bien un práctica  progresivamente más exácta y válida. 

15. Se espera que el encuentro entre abogados y economistas en materias regulatorias permita de una vez por todas desechar la pregunta arcaica de "regular o no regular" y se pase a una era de convenio sobre "cuánto regular", o mejor aún "cómo hacerlo de la mejor manera posible".... Ita sit.

José-Manuel MARTIN CORONADO
Socio Principal 

Wednesday, June 20, 2012

¿Regulación económica o jurídica? Una aproximación introductoria

I. ¿Qué es la regulación?

Desde la antiguedad, el término regular ha tenido una doble acepción, ya sea como verbo o como un calificativo, ambas de alguna manera relacionadas.

Partiendo del latín, la acepción de "regular" como verbo se ha relacionado con regulare que significaba controlar o ajustar que a su vez provendría de regula (regla). Como parece lógico, la regla serviría para regular conductas, las cuales se ajustaban a lo que la citada regla decía o mandaba. Puede decirse entonces que la connotación jurídica fuerte y la económica, aunque débil, ya parecía manifestarse. 

En la época contemporánea, según la Real Academia de la Lengua (RAE), "Regular" es literalmente:
  • "Medir, ajustar o computar algo por comparación o deducción. 
  • "Ajustar, reglar o poner en orden algo". Ej. Regular el tráfico (vehicular). 
  • Ajustar el funcionamiento de un sistema a determinados fines". Ej. Regular un sistema jurídico. 
Así mismo, una acepción cuasi jurídica proprocionada por la RAE es: "Determinar las reglas o normas a que debe ajustarse alguien o algo" (Acepción inicial). 

De otro lado, la acepción cuasieconómica del RAE lo asocia con el término "Reajustar" aumentar o disminuir  coyunturalmente): 

Por ejemplo, "Regular las tarifas, los gastos, la plantilla de empleados." Esta acepción tiene una clara connotación cuantitativa, curiosamente de corto plazo (coyuntural)

¿Cuál sería la cronología del verbo "Regular"?
  • Acepción inicial: Regular un aspecto de la conducta humana, sin que se descarte la idea de reajustar. 
  • Acepción posterior: Regular un elemento cuantitativo, reajustable de corto plazo. 
  • Acepción moderna/contemporánea: regular el mercado, la economía, la competencia, a través de normas jurídicas. 
Dicho lo anterior, la "Regulación", no es otra cosa que el acto (y efecto) de regular.

II. ¿La regulación jurídica es necesariamente económica?

No, ya que todo dependerá de la acepción que se le otorgue, el contexto, el lugar, el tiempo (época). El derecho no sólo regula conductas humanas relacionadas con la economía o con actividades económicas. 

Por rello, debe tratarse de no extralimitar las connotaciones de los conceptos. Este proceso es inevitable, pero debe hacerse ordenadamente. 

III. ¿Por qué se ha desarrollado una connotación económica (más) del concepto de regulación?

En términos sencillos puede decirse que ha existido un ciclo en el mundo de la regulación, oscilando entre una menor o mayor regulación y una mayor o menor desregulación, regulación. 

Algunos históricos del fenómeno de la regulación prefieren denominarlo "Aproximación regulacionista", otros de "autoregulación", pero que no dejan de reconocer implicitamente la oscilación en un espectro de posibilidades más o menos regulatorias. 

De otro lado, es usual que se observe una connotación del gobierno como agente regulador. El ejemplo típico es el de EE.UU., particularmente con referencia usual al Siglo XIX esencial en la expansión y crecimiento de dicho país. 

Una vez más, y analizando el fenómeno más que la etimología: ¿Puede decirse que la regulación proviene Estados intervencionistas de las épocas de expectativas comunistas? ¿O tal vez se refiere Estados socialistas antiguos o contemporáneos? En realidad, en concordancia con la etimología, la regulación proviene incluso desde la Grecia Antigua, cuando se aplicaba al comercio marítimo. 

IV. Cuestión de nombre III: Derecho, Regulación, Análisis Económico y Economía. 

Comprobada la clara connotación bisdisciplinaria económica y jurídica, ¿cuál sería el nombre correcto para determinar el estudio o la parte de la ciencia que se encarga de dicho tópico?
  • ¿Derecho de la Regulación? ¿Derecho regulatorio? En realidad, existe una clara redundancia
    nominativa (Denotación), por lo expuesto anteriormente. 
  • Derecho de la regulación de la economía, el mercado etc. ¿Por qué no explicitarlo? 
  • ¿Derecho de la regulación de la economía ó ¿Derecho de la regulación económica? Este último con una connotación de análisis económico: "regulación económica") 
  • ¿Análisis Económico del Derecho de la regulación de la economía? ¿AED de la regulación económica? 
  • ¿Regulación? (de qué?) 
  • ¿Regulación Económica? (más analisis económco) ó ¿Regulación de la economía? (menos o casi nada de análisis económico) 
Luego de esta acalaroda pero necesaria aclaración, es necesario resolver algunas cuestiones adicionales
  • ¿Quén regula en sentido general?
  • ¿Necesariamente un regulador Organismo público descentralizado? ¿Comité? ¿Órgano? ¿Organismo constitucionalmente autónomo? ¿Privado? 
  • ¿Qué tipos de regulador? ¿Regulador de mercado financiero? ¿O necesariamente Serv.  Públicos? 
V. ¿Cuál es el objetivo de la regulación?.-

En líneas sencillas e introductorias, estos serían algunos de los objetivos de la regulación:
  • El equilibrio del mercado 
  • Equivalencia de condiciones 
  • Eliminación de distorsiones a la elección racional. 
  • Acercar el mercado a la situación de competencia perfecta, mercado eficiente. 
No obstante, algunos Estados incluyen otros objetivos progresivamente más alejados de su acepción histórica original. Ello sugiere algunas preguntas y respuestas:
  • ¿Defender al consumidor en todo caso? NO 
  • ¿Disminuir las tarifas hacia el acceso universal a costo cero? NO ......a menos que sea compensación. 
VI. A manera de conclusión.-

En su acepción moderna, la regulación es un acto (o conjunto de actos) a cargo de una persona, grupo de personas o una entidad, la cual debe desarrollarse no sólo siguiendo los lineamientos jurídicos sino los económicos, así como el análisis económico regulatorio. 

Se parte del supuesto que es necesario regular las imperfecciones del mercado, no tanto para volverlo perfecto pues ello es una utopía; sino para volverlo "menos imperfecto". 

Y en el camino de este perfeccionamiento, el contenido político social juega un rol importante, a través del cual puede distorsionas los elementos jurídicos y económicos subyacentes, originarios e inicialmente planteados. 

Mag. José-Manuel MARTIN CORONADO
Senior Partner

Wednesday, June 6, 2012

Ley de Alimentación Saludable.

Con fecha 23 de abril de 2012 se presentó ante el Congreso peruano, el Proyecto de Ley de Promoción de la Salud para la Protección de los Consumidores Niños, Niñas y Adolescentes, el cual expone una serie de lineamientos que modifican la publicidad y la venta en determinados establecimientos e instituciones de los alimentos llamados "no saludables" que comprenden a la "comida chatarra", es decir, la comida rápida, las frituras, etc.

Estas disposiciones traen limitaciones muy serias para el empresariado del rubro, que vería la obligación impuesta de publicitar en determinados horarios sus productos; limitaciones en los medios de comunicación, que reducirían el número de auspiciadores a sus programas debido a el horario y el contenido de las propagandas; y limitaciones a la libertad de los consumidores de elegir los productos a ingerir bajo su libre albedrío.

Estas prohibiciones son consecuencias del proyecto en mención y es obvio que trastoca el principio de libre mercado. Según el proyecto se tiene como objeto educar a los menores a consumir bien, ¿los padres no son los llamados a realizarlo? ¿el Estado desea intervenir en los pormenores de la educación alimenticia de los menores de edad?

No obstante, de las múltiples definiciones que impone el proyecto de ley, lo cierto es que existiría mucha incertidumbre en tipificar como alimento no saludable a determinados productos y en el supuesto de que produzca efectos, el Estado tuviera que invertir sustancialmente en educar o instruir a los padres de familia y a sus hijos, ya que son ellos los que finalmente deberán saber qué es lo que están ingiriendo.

Alexander Trujillo.
Practicante de Derecho Económico.