Thursday, November 22, 2012

¿Que hacer ante el impedimento por razones de tipo consaguineo o afin para contratar con el Estado? Análisis de dos alternativas ante un supuesto sui generis

Según el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado(1) existe incompatibilidad para ser postor o contratista, por parte de la persona natural o socio -o sus variantes- de una persona jurídica que tenga un lazo consanguineo o afín con una autoridad política expresamente señalada en el mismo artículo hasta por un periodo de 12 meses después de que dicha autoridad abandone el cargo. Los contratos celebrados sin observancia a esta regla son nulos según el último párrafo del citado artículo.

En ese sentido, pasaremos a examinar el supuesto sui generis de un empresa unipersonal que acostumbra contratar con el Estado, debido a que este  se presenta como el único proveedor del servicio o bien bajo los parámetros o requerimientos de la entidad estatal; empero se ve impedido de "acceder" a su mayor fuente de ingresos dado a que su hermano sale elegido presidente de la república. Ante ello, surjen interrogantes de lo más sugestivas: ¿Cabría la posibilidad de hacer una excepción para este "pobre"empresario que sufriría  perdidas y hasta la quiebra hasta que el periodo de mandato culmine?; o por otro lado, ¿Sólo le quedaría al empresario demandar a su hermano por los perjuicios que su elección le causare?

Respecto de la primera interrogante, no es novedad que empresas que dependen en un gran porcentaje o sólo de un sólo cliente, quiebren ante el abandono, forzado o no, de este. Así también, no es disparatado pensar que cuando tal perjuicio se debe a causas ajenas a las partes contractuales o pre-contractuales, el afectado pueda demandar la indemnización.

Ante ello, cabría aplicar los principios de diligencia exigida a la parte afectada. Las elecciones presidenciales no son de un momento a otro, tienen su etapas, y hasta el caso de los outsiders presenta un cierto de previsibilidad, por lo que ante la bastedad del mercado la empresa podría haber previsto que perdería a su único o principal cliente, en este caso el Estado, así que en sentido un trato excepcional o la viabilidad de la indemnización perdería sustento.

Distinto sería el caso de una elección provincial o distrital, la cual no tiene tanta cobertura como la elección presidencial o incluso regional. En este caso el requisito de diligencia o conocimiento, perdería exigibilidad y sustento. Los supuestos legales contenidos en el articulo 10  no hacen distinción sobre tal aspecto, lo que haría suponer que el impedimento tiene aplicación espacial absoluta; en otras palabras, si un empresario en tumbes, tiene un hermano alcalde en un distrito de Madre de Dios, se encontraría impedido, lo cual no resulta lógico a priori.

A manera de conclusión, podríamos afirmar que sólo justificaría un "trato especial" el supuesto descrito en el párrafo anterior, donde no existe aparentemente ningún conflicto de intereses entre el empresario y la entidad. Esto es factible de convertirse en regla general, en la medida en que se delimite la incompatibilidad a nivel de regiones. Sobre la posibilidad de indemnización, esta se torna difícil en la medida en que el acto supuestamente lesivo es un acto legitimado por un derecho político fundamental específico que reviste interés general, lo que terminaría por sucumbir la pretensión indemnizatoria. 

Luis Enrique Cordova Zavala
Asistente de Investigación Jurídica 
Estudio Martin Abogados & Economistas

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