Tuesday, April 30, 2013

¿Puede definirse el tributo como una norma jurídica?

En doctrina se habla de múltiples definiciones de tributo. Algunos autores lo fijan como obligación ex lege; otros como prestación pecuniaria objeto de la obligación; y otros como una norma jurídica. Sobre esta última definición, su principal argumento reside sobre la forma en que esta redactado el artículo 74 de la Constitución.

Así el citado artículo menciona que "Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades (...)" (el resaltado es nuestro)

De dicha redacción un sector de la doctrina sostiene que cómo sólo las normas jurídicas son susceptibles de crearse, modificarse o derogarse, en el caso concreto la norma fundamental define a los tributos como normas jurídicas.

Así también, el hecho de que sobre los tributos recaiga la exigencia de la reserva de ley, contribuiría a dicha posición dado que siendo la ley, o el decreto legislativo de acuerdo a las facultades delegadas, fuente idónea de normas jurídicas, los tributos integrarían a estas últimas.

No obstante, dicha inferencia no es condicionalmente necesaria, puesto que los supuestos en los que se basa pueden dar dos resultados distintos. Si P es que la ley y decretos legislativos son fuente de normas jurídicas.y Q, que es que los los tributos se crean, modifican o derogan por ley o decreto legislativo; de  P ^ Q bien puede inferirse que los tributos sean normas jurídicas, lo que llamaremos S,  o, también, que los tributos estén contenidos en las normas jurídicas, con lo cual no entraría en contradicción con la afirmación de P o Q, tal como se observa en el siguiente gráfico: 

Como puede observarse el tributo cumple con la exigencia del mandato constitucional de reserva de ley, y no por ello viene a ser equivalente a una norma jurídica. 

La experiencia comparada ha sido enriquecedora en ese aspecto, puesto que se ha señalado que una modificación normativa o creación normativa en virtud de un dispositivo normativo diferente de la Ley, como el Decreto Ley,  puede  afectar la esfera jurídica-tributaria siempre que ello no implique afectación del deber de contribuir. Lo que en consecuencia vendría a ser la concreta disociación entre la norma tributaria y el tributo.

Dicha disociación entre norma jurídica y tributo también esta presente en nuestro ordenamiento tributario. Nos referimos, a la clasificación tradicional de las obligaciones tributarias, en sustanciales y  formales. Donde las primeras están referidas al tributo, y las segundas, a cuestiones meramentes administrativas. 

Tal vez otro aporte a la distinción se encuentra en el derecho común, donde una institución jurídica no son las normas jurídicas que las establecen si no que trasciende a ellas, como es el caso del matrimonio o del mismo contrato, como objeto de estudio de una parte específica del ordenamiento jurídico. Lo cual implicaría dejar atrás el gráfico anterior sobre pertenencia del tributo a la norma jurídica y a la Ley como fuente.

Por lo tanto, el hecho de que exista una posibilidad tangible de que pueda modificarse la norma jurídica mas no el tributo, o abundar, la norma jurídica, sobre múltiples aspectos aparte del tributo, hace discutible la posición de equivalencia entre el tributo y la norma jurídica que lo rige o una definición de tributo bajo los parámetros en comentario.

Asistente de Investigación 
Departamento Fiscal y Tributario del


Thursday, April 25, 2013

¿Qué son los "aspectos del tributo" en la fiscalización parcial?

La introducción de la la fiscalización parcial dentro de las potestades de la Administración Tributaria, admitió la posibilidad de evaluar sólo un aspecto del tributo, y así economizar recursos respecto de aspectos que no meritaban ser fiscalizados o no lo eran aparentemente. 

Así, para efectos ejemplificativos, se ha señalado que cuando la Administración Tributaria inicia una fiscalización parcial sobre el IGV de una empresa, dicha inspección sólo versaría sobre las compras y no sobre las ventas, o viceversa. 

Sin embargo, cuando se busca en la norma que regula por excelencia el tributo, es decir, el Código Tributario; no se encuentra una especificación de lo que son los aspectos del tributo, regulando sólo sus usos(1). Lo cual es conveniente, debido a que los aspectos de un determinado impuesto no coinciden con los de otro, y mucho menos con los de una contribución, por fijar un ejemplo. Por lo tanto debe evaluarse caso por caso.

No obstante ello no eximiría de ensayar alguna definición, doctrinaria o jurisprudencial, puesto que mantener un concepto extensivo de "aspecto del tributo" podría desencadenar potestades ilimitadas de fiscalización  por parte de la Administración, lo cual es a todas luces muy peligroso. 

Una definición de lo que es aspecto del tributo partiría de lo que son los elementos esenciales de cada tributo o los fijados en la hipótesis de incidencia, que son de carácter más abstracto, hacia otros elementos más tangibles como son los comprobantes de pago (de compras o de gastos deducibles). Donde el punto límite de lo sujeto a fiscalización residiría en los derechos fundamentales del contribuyente (2). Empero, para el caso de personas jurídicas, la aplicación de este límite es muy relativo y en muchos casos muy difícil de delimitar.


Asistente de Investigación
Departamento Fiscal y Tributario de


(1) Por ejemplo el artículo 77 del Código Tributario señala que para la determinación de la multa, se deberá tener que el aspecto sobre el que verse la multa sean materia de fiscalización parcial.
(2) Como sucedió en un caso ventilado en sede constitucional sobre el derecho a la intimidad.   

Tuesday, April 23, 2013

El Derecho Penal Económico: Naturaleza económica y retransversalidad

1. Siempre se ha manifestado que la parte especial del Derecho Penal, es decir, los delitos específicos, se dividen en Delitos Comunes y Delitos Especiales, así como en Delitos Patrimoniales y Delitos No patrimoniales. Divisiones clásicas que esconden la naturaleza económica.  

2. No obstante, el Código Penal peruano (y otros tambén) reconoce un tipo adicional de delitos, los delitos económicos, expresados como aquellos que atentan contra el orden económico, el mercado, el orden financiero o el orden monetario. Lamentablemente, este conjunto de delitos es poco estudiado en las universidades, esencialmente debido a una presunta menor frecuencia y a la complejidad económica para que un abogado lo pueda explicar eficazmente. 

3. En la actualidad, ha existido un movimiento por el cual se ha buscado la despenalización de los delitos económicos, mediante lo cual se han llevado del derecho sancionador penal al derecho sancionador administrativo, un ejemplo de ello son aquellos delitos contra la libre competencia, que han devenido infracciones administrativas. 

4. Sin perjuicio de lo anterior, desde un enfoque estrictamente penal, es posible separar el derecho penal en delitos no económicos y delitos económicos, asumiendo claro que dentro de estos últimos se encuentran los delitos patrimoniales. La problemática entre los económico y lo patrimonial será tratada en una siguiente entrada. 

5. A su vez, dentro de los delitos económicos, es posible dividirlo en los delitos patrimoniales, los delitos tributarios, los delitos de libre competencia, los delitos contra los consumidores, los delitos financieros y los delitos monetarios. Obviamente, la legislación de otro países tendrá un esquema distinto, el cual podrá ser evaluado en el curso de esta investigación. 

6. No obstante, un alejamiento a enfoque estrictamente penal, permite reconocer que lo tributario, la competencia, el consumidor, lo financiero y lo monetario son fenómenos que transcienden el ámbito penal, incluso lo jurídico. Por tanto, sería un artificio otorgarles un rol adjetivo, cuando en realidad son aspectos sustantivos. 

7. De ello, invirtiendo el enfoque, a través del derecho económico de segundo (tercer nivel), esto es un derecho especial explícitamente económico (lo tributario, la competencia, el consumo, lo financiero o lo monetario), lo penal deviene una parte adjetiva, es decir, por ejemplo, una parte del derecho tributario, será penal tributario (o mejor dicho, tributario penal) mientras que otra parte no. 

8. La explicación de ello es la última ratio, entendida como el elemento que permite que el derecho penal, es decir, el derecho sancionador en su máxima expresión, actúe en diversas áreas del derecho sancionador (administrativo), siempre de manera excepcional o final, cuando todo lo demás no haya podido ser suficiente. Aunque claro, en la práctica pueden verse distorsiones a este esquema puro. 

9. En este sentido, las ideas antes expuestas pueden resumirse mediante el siguiente gráfico Nº 01:

DP-PG = Derecho Penal Parte General, DP-PE = Derecho Penal Parte Especial, DT = "Derecho Tributario", DCOMP = "Derecho de la Competencia", "DFIN" = "Derecho financiero" y DCONS = "Derecho del Consumidor".

10. No obstante, el gráfico en cuestión no representa la magnitud de los fenómenos Tributario, Competencia, Consumidor, Financiero o Monetario, los cuales transcienden el Derecho Económico y pueden ser considerados de un nivel interdisciplinario integral. En tal sentido, se presenta el gráfico Nº 02.


11. En este último gráfico puede observarse que la magnitud de los fenómenos antes descritos puede ser tanto (o mayor) que la del propio fenómeno penal. La evolución de estas materias aún se encuentra pendiente, no obstante se espera que al contener explícitamente elementos jurídicos y económicos, será posible que superen la magnitud del derecho penal (o lo penal) en un futuro no muy cercano. 

Managing Partner

Monday, April 22, 2013

¿Pueden establecerse impuestos que no graven hechos económicos?

En un conocido diario de circulación en el país español, se dio a conocer hoy la propuesta del gobierno catalán de establecer un impuesto a los pisos vacíos. Señalaba la nota de prensa que la autoridad de dicha comunidad sostenía que "no puede permitirse tener a miles de familias afectadas por los desahucios y un parque de viviendas desocupadas de banca y promotores". Y por consiguiente, lo que parecía a priori sólo una expresión más de la "extra-fiscalidad" de un impuesto, nos trae a colación unas reflexiones sobre la teoría general de que un impuesto necesariamente debe recaer sobre un hecho económico.

Dice entonces la teoría general del Derecho Tributario que un impuesto siempre debe recaer sobre un hecho económico revelador de capacidad contributiva, ya que ello es lo único que fundamenta la implementación de una merma a la propiedad del contribuyente; todo ello con el fin de que se cumpla con el principio solidaridad (1). De ello podemos inferir que el impuesto tiene su finalidad  en fijar un excedente para "recaudarlo" y ello sólo es posible si el hecho económico que grava es generador de ese excedente.

En el supuesto que hemos citado, de manera hipotética fijamos el hecho económico (2) como la disposición del propietario de mantener el status quo de un bien inmueble desocupado. Empero, según como es interpretado el hecho económico en la teoría general este tuviera que suponer una expresión de riqueza, cosa que no lo hace de manera muy clara como la obtención de un renta o el valor agregado después de contrastar crédito con débito fiscal. 

Pudiera interpretarse, que para que dicho hecho tenga una significancia económica, tendría que ser visto desde la óptica de que: la única razón para que un agentes se nieguen a obtener una ganancia inmediata por medio del arrendamiento es que le sobra riqueza. No obstante la relación causal es muy vaga y débil; sobre todo si un bien inmueble vacío puede tener múltiples finalidades y razones económicas particulares (3), y ello además entraría en conflicto con la libertada fundamental contractual.

Al parecer la realidad que supera toda teoría, esta varios pasos por delante de ella. En nuestra consideración un hecho imponible como el que contendría esta disposición autonómica, independiente de su valoración, sirve de mucho para analizar las bases más sólidas del Derecho Tributario. No cabe duda que lo económico y contextos como el que se experimentan  dará mucho de que pensar y re-formular.   
      

+Luis Enrique Córdova Zavala
Asistente de Investigación
Departamento Fiscal y Tributario del
   

(1) Contribución a los gastos públicos. 
(2) Hecho imponible, hecho generador, etc.
(3) Conservación del bien de estrenos hasta obtener un comprador que asuma un precio que haga regresar la inversión. Y por ello también se paga impuesto.

Monday, April 15, 2013

Las Fases de las Contrataciones Públicas



Como todo proceso es estructurado con el fin de poder generar el objetivo predestinado de la manera más eficiente y eficaz posible, las contrataciones estatales no ajena a ello, se encuentra conformado por un conjunto de procedimientos que se van a dividir en tres partes consecutivas: Fase de Actos Preparatorios, Fase selectiva, Fase de Ejecución Contractual; además de ello podríamos mencionar la Fase de solución de controversias, que si bien no se da en todo proceso, ayuda a resolver las discrepancias surgidas en este.

1.       FASE DE ACTOS PREPARATORIOS

  • Plan Operativo Institucional (POI): Es un informe donde se encuentran señalados los objetivos y cumplimientos que se quieren lograr en el año fiscal. 
  • Elaboración del cuadro de necesidades: Es el cuadro donde se va a incorporar cada uno de los requerimientos del área usuaria, que será lo que se necesite durante el año fiscal de la Entidad. 
  • Presupuesto Institucional: Presupuesto inicial de la entidad pública aprobado por su respectivo titular. Establecido en la Ley Anual de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo. 
  • Plan Anual de Contrataciones: Es el documento donde se van a registrar cada una de las contrataciones que va a efectuar la entidad durante todo el año fiscal, no importando el tipo de contratación o el tipo de recurso con el cual se realizará. 
  • Expediente de Contratación: Documento que contendrá  todas las actuaciones del proceso desde el requerimiento hasta la culminación del contrato, incluyendo las propuestas no ganadoras. 
  • Designación del Comité Especial: La Entidad designará a un comité especial que deberá conducir el proceso, este se encontrara integrado por tres miembros, de los cuales uno es del área usuaria y uno OEC, ello en caso de LP y CP; en las ADC el reglamento establecerá las reglas para la designación. 
  • Elaboración de las Bases: Se realizaran las bases para la contratación donde se registrarán los requisitos técnicos mínimos con los que deben contar los postores; así como, los factores de evaluación y calificación,  los plazos del proceso y el Valor Referencial.


2.       FASE SELECTIVA

  • Convocatoria: Una vez organizada las bases el OEC deberá publicar la contratación en el SEACE  con el fin de dar conocimiento a todas las empresas que quieran participar del concurso. 
  • Registro de Participante: Los postores que desen participar deberán registrarse conforme a las reglas establecidas en las bases, y deberán contar con inscripción vigente en el RNP. 
  • Consultas: A través de las consultas los postores pueden pedir aclaración de cualquier parte de las bases, el comité especial absolverá las consultas en un pliego absolutorio que deberá ser publicado en el SEACE conforme a las fechas establecidas en las bases. 
  • Observaciones: Mediante escrito debidamente fundamentado los postores podrán observar las bases sobre los Requisitos Técnicos Mínimos, el comité deberá absolverlas de manera fundamentada y podrá acoger en una parte o en su totalidad la observación. 
  • Presentación de Propuestas: Deberá presentarse todos los documentos requeridos en las bases según el Art. 62 de la LCE; las propuestas se presentarán en dos sobres cerrados, uno conteniendo la propuesta técnica y el otro la propuesta económica. Art 63 de la LCE   
  • Evaluación y Calificación: Podrá ser en acto privado o en acto público se requerirá de la colaboración de un Notario o en su caso de un Juez de paz, se abrirán cada una de las propuestas de los postores y se calificaran según los criterios fijados en las bases.
  • Otorgamiento de la Buena Pro : Se realizará en acto público; sin embargo, para las ADS  y AMC podrá ser en acto privado, en la fecha señalada por las bases; se dará a conocer también los resultados del proceso a través de un cuadro comparativo, así mismo, los demás postores podrán observar cada una de las propuestas.
  • Formalización del Contrato - Suscripción: Una vez consentida la Buena Pro el postor tiene un plazo de 7 días para presentar la documentación requerida para la firma del contrato y tres días más para subscribir el contrato .


3.       EJECUCIÓN CONTRACTUAL

  • Ejecución del Contrato: Una vez suscrito el contrato el Contratista deberá efectuar la realización del mismo en los plazos establecidos. 
  • Garantías – Adelantos: El Contratista deberá entregar antes de la suscripción una garantía de fiel cumplimiento y según sea la garantía por el Monto Diferencial de la Propuesta, y la Entidad deberá efectuar a solicitud de parte los adelantos pactados en las bases.
  • Adicionales y Reducciones: De ser el caso la Entidad podrá solicitar al contratista la realización de un servicio no pactado en el contrato siempre y cuando el costo adicional no supere el 25 % del Valor Referencial, de la misma forma se podrá efectuar reducciones.
  • Ampliaciones: La Entidad podrá otorgar una ampliación del plazo al contratista siempre y cuando este acredite la necesidad del mismo para culminar el contrato y que dicha demora sea justificada por causas fortuitas, de no ser así, la Entidad podrá implantar al contratista multas y penalidades.
  • Subcontratación: El contratista puede subcontratar a un tercero hasta el 40 % de la prestación a realizar siempre y cuando el Subcontratista se encuentre inscrito en el RNP y se encuentre vigente.
  • Resolución: La Entidad puede resolver el contrato de ser el caso si el Contratista no cumple con realizar las prestaciones requeridas o lo efectúa de manera ineficiente  para ello existen dos vías: La Conciliación y el Arbitraje. 
  • Penalidades: Así mismo la Entidad puede implantar penalidades por el incumplimiento del contrato. 
  • Recepción y Conformidad: Una vez culminada la prestación la Entidad deberá emitir la conformidad con lo cual se garantiza la prestación efectiva del servicio, bien u obra.
  • Pago: La Entidad tiene un plazo de 15 días hábiles de culminado el contrato para efectuar el pago correspondiente al contratista.

Thursday, April 4, 2013

Conceptualizando el deber de contribuir. Parte I: ¿Quienes son los llamados a cumplir con el deber de contribuir?

En sistemas tributarios iberoamericanos como el nuestro es muy recurrente el uso de la figura del deber de contribuir para fundamentar, procesal o procedimentalmente, cuestiones no pacificas sobre aspectos dudosos de cuando uno debe o no debe pagar tributos. Pero, ¿Qué implica, concretamente el deber de contribuir? ¿Admite excepción? ¿Qué relación tiene con la obligación tributaria? ¿Quienes son los sujetos referidos por este deber? ¿Cuando podemos decir que se ha cumplido con el deber de contribuir?

Sin duda son interrogantes muy ambiciosas, algunas han ameritado - o ameritan - investigaciones serias como tesis de grado. No obstante ello, intentaremos plasmar algunas tópicos empíricos de que se debería tener en cuenta al conceptualizar el deber de contribuir desarrollando supuestos y reflexiones a manera de respuestas tentativas a tales interrogantes. Partimos así de analizar ¿Quienes son los llamados a cumplir con el deber de contribuir?

Tenemos entonces, antes que todo, que es comun opinio que todos estamos llamados a contribuir con el gasto social en estándares de igualdad  de acuerdo a nuestra capacidad contributiva. Esta concepción hay que precisarla, no se trata de que un grupo de iguales que tribute en iguales condiciones. Cuando se hace referencia del termino todos, se refiere a grandes, medianos, pequeños, micros, en forma asociada e individual, a través de nuestra personalidad física o abstracta, en fin, todos, o para ser técnicos todo centro de imputación normativa, es decir, sujeto de derecho.

Así tendríamos como primeros referentes a la persona natural, la persona jurídica, el concebido, la masa hereditaria, la sociedad conyugal, y demás que el Derecho configure como tal. Algunos ya son por demás conocidos, no obstante nos parece relevante profundizar sobre la figura del concebido y de la persona natural que cumple una condena en un centro penitenciario.

El concebido como bien se sabe es sujeto de derechos espectaticios, es decir sólo para lo que le favoverece. Salta inmediatamente la pregunta de si contribuir le favorece al no nacido. ¿Tal véz para algunos resultaría ello un absurdo? Ni siquiera ha venido al mundo y ya el fisco esta sobre él dirian algunos en tono indignado.Sin embargo cabe precisar que tal como viene siendo configurado el deber de contribuir en sede del supremo interprete de la constitución, esto es, con un corte muy social, nadie pues esta obviado de este deber y mayor aún este deber es un cuasi-mérito.

Pero no bastaría para asegurarlo, pensemos entonces en algún supuesto práctico que pueda avalar - de manera muy limitada- la tributación del concebido. Tenemos así el caso de un no nacido que hereda de su abuelo un automóvil de colección sin inscripción en el país. ¿Es conveniente que pase al patrimonio del concebido dicho bien mueble? La respuesta parece obvia: claro que si. Le asegura al menor un bien propio con restricciones a sus padres en su disposición para que sólo sea usado en beneficio suyo, hasta que el mismo se encuentre en capacidad legal de darle la finalidad que considere conveniente. 

Empero, al inscribir el automóvil de colección se habrá producido el hecho imponible del impuesto al patrimonio vehícular que señala como obligado al propietario del bien mueble, quien por tanto, sería el concebido(1). Podría argumentarse, dado que no es pacífico, que el concebido está inafecto a tal impuesto puesto que según la misma ley tributaria sólo lo están las personas naturales, y el gravamen debería estar condicionado al nacimiento. No obstante, esto podría prestarse a prácticas elusivas y/o evasoras por lo que su legitimidad vendría por evitar tales situaciones reprochables.

De otro lado tenemos a las personas naturales que están cumpliendo un régimen penitenciario. Personas naturales -o físicas- privadas de su libertad en virtud del mandato de una sentencia firme de culpabilidad. ¿Cabría preguntarse si tal situación - cumplir una pena privativa de libertad- los excusa de contribuir? Para ello también analicemos casos hipotéticos.

Veamos primero el caso del impuesto predial, que grava el valor de la propiedad, y señala como obligado a quien figura como propietario el primero de enero cada año. La persona que figura, entonces, como propietario en dicha fecha y pasado un tiempo corto es sentencia culpable de un delito y recluida ¿Dejará de pagar dicho impuesto ese año y los siguientes que siga purgando su condena? De otro lado, y saliendo de los tributos municipales, pesemos en el caso de que un recluido que le vaya tan bien con sus productos manuales y/y orfebres realizados en los talleres laborales de su centro penitenciario que despierte el interés un comprador. Este último, toda vez que quiere cumplir con las formalidades tributarias, le exigirá al recluido la expedición de un comprobante de pago para los efectos tributarios correspondientes ¿Estará inhabilitado de hacerlo? y después de concluir un periodo tributario completo el acumulado de ganancias que le ha producido tales ventas ¿no estará obligada de declararse y gravarse con el impuesto a la renta?

Dichos supuestos, sobre la persona natural recluida, nos hacen pensar que en nada afecta la sentencia condenatoria a quién la sufre sobre su aptitud para contribuir o seguir contribuyendo; máxime si por mandato legal expreso, las inhabilitaciones tienen que ser explícitas en la sentencia. Y más allá de ello, consideramos que se tornaría contraproducente negar la posibilidad de que las personas que cumplen un régimen penitenciario contribuyan, cuando el Estado requiere de más fondos para solventar la concreción de los denominados fines constitucionales de la pena.

Concluimos, por todo ello, que quienes son los llamados a cumplir con el deber de contribuir somos todos. No sólo porque podamos ser sujetos de obligaciones y ello implique una posibilidad efectiva de pago, sino porque a la vez que hay capacidad de pago - o contributiva- también hay capacidad de goce del conglomerado de derechos subjetivos que se hacen viables por medio de lo recaudado.

Colaborador Externo Pre-profesional
Departamento Fiscal y Tributario del


Perú: Número de usuarios de mercado regulado de electricidad asciende a 5 millones 858 mil

El pasado 26 de marzo el Ministerio de Energía y Minas publicó la siguiente noticia “Número de Usuario del Mercado Regulado de Electricidad Ascendió a 5 Millones 858 Mil – Producción Total de Energía se Incrementó en Enero en 7.2%”, en el cual se concluyó que un 61.3 % de la generación en el mercado eléctrico corresponde a los privados, en tanto que la participación de las empresas del Estado en ese mercado es de 27.5%.

Al respecto, dicho crecimiento resulta económicamente importante para nuestro país, pues la referida noticia no hace más que ratificar que hoy existen mucho más consumidores que antes, favoreciéndose de este modo los sectores más pobres de nuestra sociedad.

Por ello, ahora puede decirse gustosamente que la energía llega a los lugares donde el Estado nunca llegó, siendo importante resaltar que es gracias al sector privado que la energía ahora puede llegar a los sectores más humildes, hecho que no hubiera sido posible si en nuestra Constitución no se hubiera incorporado como política de Estado la “Economía Social de Mercado”.

Esto ratifica lo importante que es la empresa privada en un “Estado Constitucional Democrático de Derecho” y todo lo que implica: esto es, no poner barreras de acceso al Mercado como antes lo hacía el Estado, no establecer un Monopolio Estatal para que nunca llega a los lugares más pobres y establecer parámetros de libre y leal competencia.

Sin embargo, no podemos dejar de lado las implicancias que esto tiene para el medio ambiente; si bien es muy importante que hoy tengamos electricidad en sectores de nuestro país donde antes no lo hubo, no es menor importante la depreciación que pueda tener el medio ambiente, pues mientras se consuma mayor energía se genera más externalidades, siendo esto algo inevitable, por ello deben elaborarse planes para que dichas externalidades se reduzcan cada vez más

Fuera de ello, la noticia dada por el Ministerio de Energía y Minas nos hace pensar que crecemos cada vez más.

Colaboradora Externa en Derecho y Regulación Ambiental
Estudio Martin Abogados

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El funcionamiento de los Tribunales Ambientales es condición necesaria, pero no suficiente, para resolver los desafíos medioambientales que enfrenta un país: La cultura medioambiental y órganos competentes.

El pasado 27 de marzo, en el diario “La Tercera” [1]  se publicó la nota titulada “Funcionamiento del Tribunal Ambiental”, en cuyo contenido se dejó constancia lo positivo que ha resultado para la Argentina contar con la existencia de órganos judiciales especializados en temas ambientales desde la promulgación de la Ley Nº 20.600. 

En dicha nota se desprende que como todo proceso judicial, los Magistrados actuarán conforme a Ley, garantizando el respeto de un debido proceso, así como los principios constitucionales y del derecho ambiental, no dejando de tomar en cuenta los tratados internacionales sobre derechos humanos y del medio ambiente para crear doctrina jurisprudencial y lograr atenuar los problemas del medio ambiente que hoy en día existen.

Pero que puede decirse para comentar dicha noticia desde la perspectiva peruana. No es nada nuevo que el medio ambiente, sus conflictos, su desprotección y la irresponsable aptitud que se tiene para no defenderla como se debería es un problema que, como seres humanos, se ha demostrado que interesa muy poco.

Desde estudiantes de pregrado varios nos jóvenes se preguntan en la hora del debate ¿cómo pueden  resolverse los problemas del medio ambiente utilizando el poder del Derecho? A ello que usualmente se respondía lo siguiente: "Se han creado leyes penales para sancionar a aquellos que violan el bien jurídico protegido “medio ambiente”, se han creado sanciones administrativas para reforzar nuestro intento de disuadir a las empresas y/o personas que contaminan el medio ambiente, se han regulado normas para incentivar su protección e impedir su vulneración y aún así no se ha logrado resolver ni un poco de los problemas que tiene nuestro medio ambiente."

Actualmente, la suscrita ratifica lo que pensaba cuando todavía era estudiante de pregrado, que el respeto para con el medio ambiente proviene desde los hogares y son los padres quienes tienen que educar a aquél futuro niño/a para que en el futuro no forme parte de ese estatus sociológico que con su conducta no hace más que dañar el medio ambiente cada vez más.

Lamentablemente, hasta que no se tenga una política seria de protección al medio ambiente nunca tendremos resultados positivos.

Por eso ratifico también lo que muchos saben sobre los actores de la contaminación ambiental: que no son solo los que no han tenido una correcta educación para con el medio ambiente los que lo contaminan constantemente, sino los que si han tenido y solamente les importa sus ingresos, tales como aquellos que constituyen las empresas, las fábricas y todas esas grandes corporaciones que muchas veces hacen que un país crezca económicamente pero que también hacen que crezca como contaminador ambiental.

Por ello la respuesta a los problemas del medio ambiente tal vez se encuentre en aquellos que, no importándoles lo que le suceda a nuestro planeta, trasgreden siempre el medio ambiente para sus propios intereses, si esto es así, entonces ratifico mi posición que el problema es la forma de como hacemos eficaces nuestras normas de protección al medio ambiente.

Al respecto, se tiene órganos judiciales especializados en casos civiles y penales que por ley se encuentran facultados para resolver los conflictos que se presenten sobre temas ambientales o para hacer valer el derecho a tener un medio ambiente no contaminado; empero, son muchas veces estos órganos del Poder Judicial que toman importancia a otros casos en vez de los propios del medio ambiente, sin contar a propósito con la poca jurisprudencia nacional que hoy existe sobre el medio ambiente ¿Acaso para atenuar los problemas en el medio ambiente se tienen que crear órganos judiciales especializados en temas netamente ambientales como lo ha hecho la Argentina?.

Lo cierto y lo concreto es que dicho supuesto ya ha sido evaluado en el Perú por el anterior y el presente Gobierno, así como seguramente por muchos de nosotros, pero siempre teniendo en cuenta la realidad política, económica, jurídica y sociológica. Es decir, debe tomarse en cuenta el presupuesto general de la república para la creación de órganos judiciales especializados en temas ambientales, así como los efectos jurídicos sociológicos que ello traerá y los efectos contrarios que impactaría en la estrategia política ya establecida por el gobierno en curso.

Muchos de los que consideramos el medio ambiente como una prioridad de primera categoría hemos pensado que la conducta de las empresas y las personas pueden ser reguladas en atención a un proceso judicial a cargo de un órgano especializado netamente en temas ambientales (así como lo hay por ejemplo en el Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Comercial, Derecho Constitucional, entre otros) bajo un proceso de dos instancias, con el respeto a las garantías de un debido proceso, con los principios constitucionales que nuestra carga magna establece y con los principios del derecho del medio ambiente recogidos en los tratados internacionales sobre derecho humanos y sobre el medio ambiente, pudiéndose accionar bajo el concepto de última ratio, con el fin de no resolver pero si atenuar los problemas del medio ambiente.

Sin embargo, nuestros sueños, muy segados por la pasión, siempre son cortados por la propia realidad que exige la naturaleza del Derecho Procesal a nivel nacional y nos preguntamos ¿cómo un Juzgado Especializado en lo Ambiental podría resolver un caso de contaminación ambiental tipificado como delito en el Código Penal peruano?, Posiblemente no podría y tendría que ser resuelto por un Juzgado Penal especializado en Delitos Ambientales, que no existe pero podría crearse, aún cuando fuera innecesario. 

Es allí cuando debe reflexionarse en que no es necesario crear un órgano judicial especializado en temas ambientales, ni siquiera un juzgado penal que resuelva casos exclusivamente ambientales, pero si crear por ejemplo un órgano dentro del Ministerio del Medio Ambiente que permita resolver asuntos ambientales de gran envergadura bajo un procedimiento administrativo.

En Argentina no se ha descubierto la pólvora pero si ha procedido a crear, a través de una Ley, órganos judiciales especializados para la protección del medio ambiente, como país vecino esperamos que la decisión haya sido tomada correctamente, teniendo en cuenta el presupuesto general de su república, la situación económica por la que atraviesa, así como la sobrecarga de casos en su Poder Judicial y su organización como Estado de Derecho, ya que no siempre lo más correcto es crear más instituciones para la protección de cierta prioridad, a veces es necesario solo adscribir un sector en una institución para que cumpla un fin determinado.

Por el momento, solo se podría observar de cerca y estudiar el proceso que realizaría dicho país con sus Tribunales Ambiental para determinar si el Perú lo puede tomar como ejemplo a seguir o no.

Colaboradora Externa en Derecho y Regulación Ambiental

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Recomendaciones de la SPDA en el caso del ordenamiento pesquero en el Perú

En la página web de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA)[1] se ha publicado parte de la entrevista que Actualidad Ambiental TV le hizo a la investigadora Carmen Heck, quien recomendó, en el polémico caso de la pesca de anchovetas, fortalece al Instituto de Mar del Perú con la elevación a los derechos de pesca e incluir a todas las embarcaciones en el sistema de cuotas.

Atendiendo a ello, es importante señalar que las recomendaciones de la citada investigadora son más desde un óptica estructural que del problema de fondo de las anchovetas, no obstante, valen sus aciertos.

En primer término, la investigadora recomienda que el Instituto del Mar del Perú - IMARPE (organismo que recomienda al Ministerio de la Producción la cuota de pesca a asignarse en cada temporada) reciba más recursos para contar con científicos de alto nivel y fortalecer sus capacidades para desarrollar su trabajo de investigación de una manera adecuada.

Esto es acertado, pues el IMARPE tiene la misión de realizar las investigaciones científicas y tecnológicas en forma oportuna y de calidad que contribuyan al mayor conocimiento de los recursos pesqueros y su medio ambiente, promoviendo de esta manera la conservación del ecosistema acuático, su biodiversidad y su uso sostenible (ver página web, www.imparpe.com); en ese sentido, se necesita más recursos en la medida de lo posible para lograr que científicos reconocidos puedan aportar a las investigaciones que lleva a cabo el IMARPE y así fortalecer la misión que tiene el citado organismo.

En segundo término, la investigadora recomendó que se revise los derechos de pesca, pues actualmente se paga muy poco, considerando los altos costos que implica el manejo del sector y el elevado precios de la haría en los últimos años, señalando que debe incluirse a las embarcaciones de menor escala (y no solo a las industriales) dentro de la cuota de anchoveta, teniéndola siempre controladas o fiscalizadas.

Esto también es acertado, en principio un sector que no tiene presupuesto no va sobrevivir, siendo esto así, debe realizarse un estudio inmediato sobre los riesgos que actualmente tiene el IMARPE, estableciendo soluciones y proyección sobre la base de los principios del Derecho Presupuestario; asimismo, un sector que no fiscaliza nunca podrá tener el control de la acciones que realicen sus administrados, por ello es importante su fiscalización.

En tercer término, la citada investigadora recomendó la publicación oportuna de todos los documentos que sustentan la fijación de cuotas, las metodologías utilizadas para su cálculo y la información de seguimientos a las embarcaciones pesqueras, sus descargas y ubicación satelital durante las faenas de pesca.

Esto último también resulta acertado, no solo para manejar la viabilidad del derecho constitucional a la información, sino para dar todas las facilidades de transparencia a todas las embarcaciones industriales y de baja escala.

Estas recomendaciones de la investigadora Carmen Heck son muy importantes y esperamos que sean considerados por el Ministerio de la Producción.

Colaboradora Externa en Derecho y Regulación Ambiental

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Wednesday, April 3, 2013

La teoría transversal del Derecho Económico.


LA TEORÍA TRANSVERSAL DEL DERECHO ECONÓMICO

José-Manuel Martin Coronado
Socio Principal
Estudio Martin Abogados & Economistas
(Publicado originalmente en el Blog EMAE  el 12-12-2011)

I.          INTRODUCCIÓN.-

En el presente artículo, se busca reinterpretar la definición y el contenido del derecho económico, a través de enfoque transversal en las ramas del derecho. Se explicará que existen dos tipos de ramas del derecho (ramas verticales y ramas horizontales)  y que las definiciones tradicionales del derecho económico no toman en consideración los verdaderos alcances e influencia que tiene sobre el Derecho. Finalmente, se discutirá si la teoría transversal del derecho económico facilita o dificulta la determinación de la autonomía del mismo.

II.         DEL ENFOQUE Y EL CONTENIDO DEL DERECHO ECONÓMICO.-

El Derecho Económico es usualmente asociado al derecho público y como una rama muy específica del derecho. Dicha postura es sostenida por ejemplo, a través MONTREAL, quien lo define como “(…) el conjunto de normas jurídicas de naturaleza pública que restringen, modifican o prohíben determinadas actividades económicas de los particulares a favor del interés general.”F[1]F.

Esta idea pública del derecho económico, se encuentra asociada con el estudio de la economía política, ya que a decir de ARANEDA “el derecho económico es aquella rama que regula la intervención del Estado en el proceso económico, en nombre del llamado orden público económico, que es el interés social protegido por el Estado por sobre los intereses particulares, con el fin de realizar el bien común y la justicia social”F[2]F. Por ello es que concluye señalando que “el derecho económico es fundamentalmente público, ya que protege el interés social por sobre los intereses individuales y se ejerce a través de la autoridad del Estado”F[3]F.

No obstante, ARANEDA no puede evitar reconocer la relación entre el derecho económico y el derecho privado, aunque lo intenta fundamentar en nombre del orden público, como si las normas imperativas de la legislación privada necesariamente tuvieran un amparo en el orden público:

“No obstante, el derecho económico puede intervenir en las relaciones de derecho privado en nombre del orden público económico y establecer limitaciones a la autonomía de la voluntad mediante el contrato dirigido, la prohibición de contratar y la obligación de hacerlo en determinadas materias o casos”F[4]F.

Ahora bien, algunos autores realizan definiciones más generales, por ejemplo, para CABANELLAS el derecho económico es la “colección de reglas determinantes de las relaciones jurídicas originadas por la producción, circulación, distribución y consumo de la riqueza”F[5]

Por su parte, GOLDSCHMIDT, RODRIGUEZ  y BEIRUTTI reconocen la problemática en la aceptación de un enfoque más que público del derecho económico en Latinoamérica:

“La tendencia que se ha manifestado en algunos autores extranjeros de hacer absorber todo el derecho comercial por un derecho económico o de la economía, que comprenda todas las normas de derecho público y de derecho privado que rigen la formación, la existencia y las actividades de todas las empresas económicas del comercio, de la industria y de la agricultura, no se ha hecho sentir en [Venezuela]”.F[6]

Otros, por ejemplo BRAVO ARTEAGA, realizan definiciones más interdisciplinarias de derecho económico, “con el objeto de incluir allí todo el Derecho público en lo relativo a la actividad del Estado que implica la intervención en la economía privada, así como también la parte del Derecho Privado referente a la organización y funcionamiento de los principales agentes económicos y a la producción y circulación de la riqueza”F[7]F.

Empero, en la doctrina peruana FLINT se adhiere al enfoque público del derecho económico dada la presunta inviabilidad de los enfoques interdisciplinarios o privativos:
“El derecho económico viene a ser aquella rama del derecho que estudia la interrelación del Estado y la Sociedad en las operaciones realizadas por los agentes del mercado” F[8]

III.          HACIA UN ENFOQUE TRANSVERSAL DEL DERECHO ECONÓMICO.-

En realidad, para comprender el ámbito del derecho económico es necesario asumir un enfoque transversal del derecho. En otras palabras, el elemento económico en el derecho, como objeto material de estudio, atraviesa más de una de las ramas del mismo. Por lo cual, no sería conveniente ni asociarla exclusivamente con el derecho público ni denominarla rama básica del derecho.

Ello se puede explicar mejor con el siguiente gráfico:

Gráfico Nº 01
Ejemplo del enfoque transversal del derecho económico


                     Elaboración: Propia.

Tal como puede observarse en el gráfico Nº 01, el derecho económico no es una rama del derecho tradicional (rama vertical) sino una rama horizontal o transversal, vale decir, que afecta a diversas ramas tradicionales del derecho, otorgándoles un objeto material de naturaleza económica.

Siguiendo las definiciones anteriores, podría decirse que el derecho económico es generador de subramas económicas del derecho, ya sea civil, penal, administrativo, internacional, entre otros, las cuales en su conjunto conformarían el derecho económico. 

No obstante, en algunos casos, la combinación o fusión entre el derecho económico y las ramas tradicionales ha dado lugar a ramas del derecho cuyo contenido económico transciende el carácter de mera sub-rama vertical. Este es el caso del derecho tributario, el derecho comercial, el derecho laboral, el derecho presupuestario, el derecho financiero, el derecho bancario, entre otros. Dicho de otro modo, estas serían las verdaderas sub-ramas del derecho económico, en el extremo que todas ellas se valen en algún momento de conceptos fundamentales del derecho civil, penal, administrativo o internacional siempre con el contenido económico.

Por otra parte, algunas ramas verticales del derecho se presentan inmunes al derecho económico, por ejemplo, los derechos humanos; aunque en realidad, dicha rama es una derivación de los derechos civiles fundamentales.

Este enfoque transversal ya ha sido reconocido por algún sector de la doctrina, particularmente cuando se habla de que tanto en el derecho privado como en el derecho público se observa el derecho económico.

En este mismo sentido, BRAVO ARTEAGA ha indicado que “la parte económica del Derecho constitucional, administrativo, penal, civil comercial y laboral, conformaría el objeto propio de esta rama jurídica. Se configuraría así como de un corte parcial de las distintas ramas del Derecho”F[9]F.

Asimismo, DE CAMARGO es prueba de que este enfoque ya se encontraba desarrollando desde la década de los años 80 cuando afirmaba que: “Acontece, entre tanto, que la definición de derecho económico corta transversalmente el cuadro de los criterios tradicionales de distinción entre los dos grandes troncos jurídicos y requiere además de la introducción de un elemento nuevo, extraño a aquellos criterios.” F[10]

IV.       LA DISCUSIÓN SOBRE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ECONÓMICO.-

La naturaleza de rama horizontal o transversal del derecho económico no resuelve el problema de la autonomía del mismo. Peor aún, parece complicarlo aún más, toda vez que no queda claro si, por ejemplo, el derecho civil económico es una sub-rama del derecho civil, del derecho económico o de ambos.

Esta problemática ya había sido expuesta por MOORE, en la cual describía dos escenarios posibles:
“Para la tesis que niega su autonomía sustancial, asumiendo solo como una especialización en cada una de las ramas del derecho, cabría hablar entonces de un Derecho Constitucional Económico, un Administrativo Económico, un Penal Económico, un Procesal Económico, un Internacional Económico, etc.
En cambio, para los que le asignan una autonomía sustancial, éstos serían otras tantas divisiones o ramas del Derecho Económico independiente y poderoso.”F[11]

Entre aquellos que dudan de la autonomía del derecho económico, se encuentran TROYA JARAMILLO, cuando afirma que “(…) aún no se han podido enunciar principios que permitan sostener que el derecho económico es autónomo, a pesar de lo cual es una disciplina acogida en el pensum de las escuelas de Derecho y la Economía, e inclusive se han organizado maestrías que estudian su temática.”F[12]F

Asimismo, OLAVARRÍA considera que la autonomía aún no se encuentra presente, aunque precisa las condiciones para que ello ocurra:

“Cuando se institucionalicen los diferentes aspectos de la política de intervención estatal en estas materias y otras afines, y se las sujete a normas generales y principios estables con sus sistemas de interpretación y métodos propios, podrá hablarse con mayor propiedad de Derecho Económico como rama autónoma del Derecho, tarea que todavía está por hacerse.”F[13]

Sin embargo, OLAVARRÍA reconoce el carácter transversal cuando afirma que “(…) el derecho económico se presenta más bien como complementario de otras disciplinas (…)”F[14]F, citando diversos aspectos de influencias en las demás ramas (verticales) del derecho.

Finalmente, MONTOYA precisa la inserción del derecho económico al centro del derecho social, lo cual no le restaría autonomía, sino que lo elevaría al plano de “Categoría Jurídica” que ostentaría dicho derecho social, comparable al derecho privado y al derecho públicoF[15]F.

V.        A MODO DE CONCLUSIÓN.-

5.1.   El derecho económico no es una rama tradicional o vertical del derecho, particularmente no es una que se circunscriba al derecho público.
5.2.     El enfoque tradicional del derecho divide al derecho en ramas o especialidades separadas, en una suerte de columnas, a las cuales se les puede denominar ramas verticales. 
5.3.    El derecho económico no es una rama vertical como el derecho civil, penal, administrativo, constitucional o internacional, como se ha intentado argumentar.
5.4.      En efecto, el derecho económico es una rama horizontal, vale decir, una rama no tradicional o transversal que atraviesa o corta diversas ramas del derecho.
5.5.      No obstante, el derecho económico también tiene sub-ramas, las cuales a su vez mantienen el carácter horizontal o transversal del mismo, este es el caso del derecho comercial, tributario, bancario, financiero, presupuestal, laboral, entre otros.
5.6.          La teoría transversal del derecho económico no resuelve el problema de su autonomía; aunque, podría afirmarse que el derecho económico formaría parte a su vez de la categoría jurídica denominada “derecho social”, el cual se encontraría al mismo nivel del derecho público y privado.


[1] Novoa Montreal citado en: MARTOS NUÑEZ, Juan Antonio. “Derecho penal económico”. Madrid. Editorial Montecorvo S.A. 1987. Pág. 122.
[2] ARANEDA DÖRR, Hugo. “Economía Política”. Tercera Edición Actualizada. Volumen 76 de Colección de Manuales Jurídicos. Editorial Jurídica de Chile, 1993. Pág 98.
[3] ARANEDA DÖRR, Hugo. Op. Cit. Pág. 98.
[4] ARANEDA DÖRR, Hugo. Op. Cit. Pág. 99.
[5] CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomo III. Buenos Aires, Ed. Heliasta. 21ª Edición. 1989. Pág. 131.
[6] GOLDSCHMIDT , Roberto, Gabriel Rodriguez y Ivanova Beirutti Ruiz. “Curso de Derecho Mercantil”. Universidad Católica Andres Bello y Fundación Roberto Goldschmidt, Venezuela, 2008
[7] BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. “Nociones fundamentales de derecho tributario”. Número 1 de Textos jurídicos. Universidad del Rosario, 1997. Pág. 37.
[8] FLINT, Pinkas. “Tratado de defensa de la libre competencia: estudio exegético del D.L 701: legislación, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia”. Fondo Editorial PUCP, 2002. Pág. 778.
[9] BRAVO ARTEAGA, Juan Rafael. Op. Cit. Pág. 10.
[10] DE CAMARGO VIDIGAL, Geraldo. “Derecho Bancario: Un capítulo del Derecho Económico”. Revista Felaban, ed. Especial auspiciada por el Banco de la Nación Argentina, Nº 40, 1981, Bogotá. Pág. 329-330. Citado en: JIMENEZ SANDOVAL, Humberto. “Derecho bancario”. Euned, Costa Rica, 1986. Pág. 30.
[11] MOORE MERINO, Daniel. “Derecho Económico”. Editorial Jurídica de Chile, 1962. Pág. 60.
[12] Revista Latinoamericana de Derecho Tributario, Nº 1, Editorial Marcial Pons. 1997. pág 23.
[13] OLAVARRÍA A., Julio. “Derecho Comercial”. Tercera Edición. Barcelona (España), 1970. Pág. 50.
[14] OLAVARRÍA A., Julio. Op. Cit. Pág. 49.
[15] MONTOYA ALBERTI. “El Derecho Económico”. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1996. Pág. 58. 

Tuesday, April 2, 2013

La Regulación de la privacidad de datos en el Internet : Google vs Agencias Reguladoras

En la actualidad existe una gran controversia acerca de un elemento dentro de la regulación del Internet conocido como la "Net Neutrality" o "Neutralidad de la Ley". Mediante este principio, de manera general se establece que debe de existir un trato igualitario y sin restricciones a las fuentes de internet, datos, sin discriminar contenido a usuarios, plataformas, equipos operativos permitiendo que todos los medios de comunicación se mantengan conectados.

En razón a ellos, varias agencias reguladoras de Europa(1) están criticando a Google por su política de privacidad de datos mediante la cual, "Los reguladores del viejo continente cuestionan la combinación automática de datos recolectados de usuarios individuales de sus cuentas de YouTube, Gmail y Google"(1).

Producto de lo antes mencionado somos de la idea de que el principio de la Net Neutrality debe de ser respetado puesto que esto permite la difusión de contenido, la generación de nuevos software de protección de información y demanda por contenido exclusivo lo cual es lo que más se demanda en el Internet, y ésta debe de ir de la mano con los principios básicos de protección a la integridad de las personas y la información personal que a ellos de compete.

Efectivamente, la libertades instauradas al Internet no puede ser agendas a los marcos regulatorios que constituyen la protección de derechos humanos. Prueba de ello es la aplicación de regulación al contenido en Internet vinculado con la pornografía y en más especifico aún, las politicas de regulación y represión contra todo contenido vinculado con la pornografía infantil.

Por lo tanto, consideramos que la política de privacidad de datos de Google deberá de ser cambiada y adecuada a la regulación Europa, debido a la obligatoriedad de la normas vinculadas con el orden público. De no darse esta adecuación, en lo que es comunidad Europea, Google recibiría una sanción por cada una de las agencias reguladoras vinculadas en la investigación que generó la noticia. 

Coordinador del Departamento de Regulación