Monday, October 14, 2013

Un enfoque jurídico de la actividad económica [J.M. MARTIN]

I. INTRODUCCIÓN.-

1.1. Es frecuente aún encontrar Escuelas de Derecho que enseñan los actos jurídicos y los contratos como fenómenos jurídicos separables de la actividad económica, más allá de una aceptable división didáctica. 

1.2. Recién cuando los alumnos se encuentran en el ejercicio profesional, se dan cuenta de que esos semi-fenómenos jurídicos no están solos, sino que se encuentran en un contexto económico, dinámico, técnico y cuantitativo muy distinto al enseñado en las aulas universitarias. 

1.3. Es cierto que muchos se concentran en la actividad jurisdiccional, a fin de acercarse a la presunta actividad más jurídica de todas, sin considerar que lo único que cambia es la perspectiva del fenómeno económico-jurídico, más no su contenido. Salvo que sean fanáticos del "mero trámite", para lo cual mejor valía estudiar administración y así conocer cómo mejorar los procesos en lugar de replicarlos. 

1.4. ¿Qué es, entonces, la actividad económica? ¿Es lo mismo que un negocio patrimonial? ¿Existe el Derecho Civil Económico como concepto distinto del Derecho Civil Patrimonial? ¿Puede analizarse jurídicamente la actividad económica?

II. LO ECONÓMICO, LO PATRIMONIAL Y NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA.-

2.1. ¿Cuán Patrimonial es el llamado Derecho Civil no Patrimonial?

2.1.1. Partiendo de la etimología de patrimonio (Patri Onium), éste trata de los bienes corporales que se transmitían de los padres a sus herederos. De ello, la doctrina jurídica tradicional ha distinguido en demasía que aquellos bienes no corporales o derechos no relacionados con éstos, son elementos del derecho civil no patrimonial.

2.1.2. Un claro ejemplo de este enseñanza es que se considera aún que los derechos fundamentales de la persona son aspectos no patrimoniales del derecho civil, negando implícitamente la existencia de derechos fundamentales de orden socio-económico, tal como lo reconocen muchas Constituciones Políticas en la actualidad. 

2.1.3. La distinción es pues artificial e incompleta, que vale como defensa didáctica y académica, pero el fenómeno, tal cual lo definió alguna vez Carlos Fernandez Sessarego, es la tridimensionalidad del Derecho, no dijo de una parte de éste, sino de todo el fenómeno jurídico. De ello, resulta incorrecto interpretar que la persona y lo patrimonial son conceptos opuestos o totalmente separados. 

2.2. Lo económico no sólo es lo empresarial.-

2.2.1. De otro lado, la doctrina y la docencia jurídica tradicional también afirman que la actividad económica es sinónimo de la actividad empresarial, por lo que enfocarse a ello implica no atender los problemas de la persona. Nuevamente, ello desconoce la existencia de una continua e inseparable relación entre empresas, trabajadores y consumidores (usuarios), así como Estado e Intermediarios, dentro de un sistema económico. Al mismo tiempo, piensa aún que existen ramas del Derecho libres de contenido patrimonial (o económico), algo que usualmente (pero erróneamente) se piensa del Derecho Penal o del Derecho de Familia. 

2.2.2. Dicho enfoque de Actividad Económica es sólo parcial, derivado (seguramente) de una asimilación parcial de lo enseñado en quinto de secundaria (o antes), cuando se indicaba que existía tres sectores económicos, el primario (extractivo), el secundario (industrial) y el terciario (servicios y comercio). En realidad son siete según una definición más desarrollada de los tres indicados,; y aún más, pueden dividirse en muchos más según lo ha desarrollado la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) hace ya muchos años. 

2.3. La actividad económica como actividades productivas, actividades de gasto y actividades de generación de rentas.-

2.3.1. Así, la actividad económica en su expresión un poco más genérica implica toda la actividad que tenga que ver una actividad productiva sectorial y una actividad de gasto, ésta última de consumo privado, consumo público, inversión privada, inversión pública, también conocida como demanda interna, como componentes del Producto Bruto Interno. 

2.3.2. Estas actividades ya contienen una definición pseudo-normativa o de soft-law contenida en los manuales de estadísticas económicas de los Bancos Centrales (ej. el BCRP), los cuales provienen de los lineamientos metodológicos internacionales implementados por el Fondo Monetario Internacional (FMI), en el marco del Tratado de Bretton Wods en 1944

2.3.5. Lo anterior, debería poco a poco eliminar el mito de la estricta actividad empresarial productiva remunerada (dineraria) como único o principal objeto de estudio del Derecho Económico, que no es otra cosa que el Derecho de lo Económico y éste último es un fenómeno que no se enseña en las Escuelas de Derecho, por lo que mal puede ser delimitado de esta manera tan ilegítima. 

2.4. Más allá del concepto Real de la Actividad Económica.-

2.4.1. Aún más, en el mismo contexto, se tiene reconocido cuasi-normativamente que la Actividad Económica también incluye más allá del sector real de la economía (producción, gasto e ingresos), sino también abarca el Sector Monetario (el fenómeno del dinero en sí mismo, la actividad financiera y bancaria) más allá de la prestación del servicio, sino como mecanismos de transmisión e intermediación de la actividad y fenómenos "reales". 

2.4.2. Cabe señalar que no parecer extraño que la definición del Sector Real descanse no sólo en la ausencia del fenómeno inflacionario, sino también en la derivación del latín Res ó cosa, lo tangible o corporal. Obviamente, dicha definición se ha extendido mucho, en particular en el sector servicios, incluyendo bienes intangibles y derechos afines. 

2.4.3. Adicionalmente, el sistema económico se ordena en actividades del sector público y el sector externo o internacional. No obstante, esta distinción en cuatro sectores no debe ser interpretada como la existencia de autonomía o independencia, sino todo lo contrario, interdependencia e interacción. Y a mayor abundamiento, existen conectores o puentes entre estos sectores, por ejemplo, la balanza comercial une al sector externo con el sector real. 

III. ¿CUÁN JURÍDICA ES LA ACTIVIDAD ECONÓMICA?

3.1. Más allá de la existencia de lineamientos formales y directrices normativas "suaves", la actividad económica goza de un componente jurídico esencial: la voluntad-libertad del agente económico (empresa, persona natural, intermediario o Estado). 

3.2. En este orden de ideas, para exista una actividad económica es necesario que exista una decisión  económica  (sí, un animus economicus) de realizarla. Vale decir que se trata de actos económicos con efectos jurídicos, una suerte de "acto económico" jurídico. De ello, aún podría considerarse que hay "actos no económicos" jurídicos, como por ejemplo la sola decisión contraer matrimonio. 

3.3. No obstante, la distinción puede ser muy compleja dado que eventualmente todo "acto no económico" con efectos jurídicos, tiene una connotación, consecuencia o efecto económico. En efecto, contraer matrimonio implica la unión o distinción necesaria de los patrimonios de los cónyuges, así como la determinación del patrimonio de la sociedad conyugal (también conocido como "familias") como agente económico distinto de sus partes.

3.4. El lector asiduo pensará: ¿Cómo puede ser el acto de contraer matrimonio una actividad económica? Pues la respuesta es muy simple, dado que implica la creación de un nuevo agente económico, capaz de invertir (comprar su "Casa Propia"), capaz de consumir (para la boda y preparación de la vida en común), capaz de trabajar (para obtener ingresos participando en el ciclo productivo de la economía), entre otros. Este nuevo agente participará de manera más significativa en la actividad económica global de un país, con una suerte de sinergia entre sus partes que sólo ocurre cuando éstas se unen. 

3.5. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que lo estrictamente jurídico de la actividad económica sería lo mínimo, la base, el elemento generador, cuasi instantáneo, pero que luego cederá a la dinámica de ésta, así como las complejidades propias de las decisiones de producción, consumo, trabajo, inversión, financiamiento, entre otras. Aunque, no puede negarse que se deberá acudir a lo estrictamente jurídico más de una vez.

3.6. Por ello, debe entenderse que hasta el consumo más mínimo es considerado una actividad económica y sumamente importante, tanto así que oscila entre 59% y 89% de la actividad económica productiva de una economía. A veces el Derecho presta poca importancia a la adquisición de bienes de consumo inmediato considerándolas actividades no económicas ni empresariales. O por ejemplo, la contratación de servicios de transporte público, a pesar de ser actividades económicas reales de gasto. Felizmente, el Derecho Regulatorio y el Derecho del Consumidor han ayudado a reducir este prejuicio, a pesar que aún no son materias de enseñanza generalizad en el Perú. 

3.7. ¿Las actividades económicas son jurídicas? Sí, en la medida que todos los actos jurídicos se consideran regulados por el derecho, los llamados patrimoniales y no patrimoniales, aquellos con mayor naturaleza económica ("actos económicos" jurídicos) también se encuentran bajo esta regulación (en sentido lato). No obstante, es posible pensar en actividades económicas no reguladas aún por el derecho, por lo menos de la norma especial, en el caso de las operaciones financieras cuyo grado innovativo es sumamente elevado. 

IV. ANÁLISIS ECONÓMICO DE ACTIVIDADES PRESUNTAMENTE NO ECONÓMICAS  LIBERTAD Y DERECHO.-

4.1. Un último aspecto de interés es el relacionado a las actividades presuntamente no económicas, si las hubiere, como por ejemplo ver televisión, escuchar música, admirar el paisaje, conversar con los padres, entre otros. 

4.2. Ciertamente, son manifestaciones de la voluntad, una clara expresión de la libertad de la persona y seguramente, para muchos, "no cuantificable en dinero , por lo tanto no patrimoniales" (sic). ¿Es correcto eso?

4.3. En primer lugar, debe verificarse si no son actividades patrimoniales, a pesar de no se cuantificables en dinero ni estar relacionadas con la transmisión de una cosa. De ello, se debe recordar que la transmisión de una cosa no es la única característica de la patrimonialidad, sino también su uso y disfrute, es decir, ver la televisión. Véase el caso de una televisión en una sala de estar de un hotel, donde existen ciertos derechos y restricciones provenientes del contrato de hospedaje suscrito. 

4.4. Luego, debe recordarse que la economía busca cuantificar, pero no necesariamente cuantificar monetariamente. Dicho de otro modo, la sola apreciación de horas de ver televisión, horas de uso de internet, aprovechamiento de las horas de ocio tienen un significado económico no monetario. 

4.5. Y es que ese es otro de los errores conceptuales jurídicos existentes, que lo económico es sólo lo monetario (dinerario) y/o lo empresarial, cuando cualquier decisión de ocio-consumo tiene una relevancia económica vital, casi tanto como un efecto mariposa (Butterfly Effect).

4.6. En consecuencia, la imposibilidad de cuantificación por parte de un agente u operador jurídico no quiere decir que tal fenómeno no sea cuantificable y, por defecto, se le declare no patrimonial. Dicho de otro modo, "el hecho que no se pueda ver, no quiere decir que no esté ahí", entendiéndose en el más puro sentido científico. 

4.7. Por tales motivos, cuando Ud. se encuentre frente una actividad presuntamente no económica, preguntése nuevamente si su percepción es correcta y vuélvase a preguntar si el Derecho no ha dicho nada al respecto. Probablemente, su percepción cambie drástica y definitivamente. 

4.8. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario distinguir la naturaleza económica del objeto, acto o fenómeno, del enfoque con el cual se observa, valga decir, el análisis económico o jurídico. De ello, extensa doctrina ha reconocido que el análisis económico puede aplicarse a fenómenos no económicos, por ejemplo, aunque incompleto, al Derecho en su más pura esencia. 

4.8. Así, puede presentarse el siguiente cuadro:

Cuadro Nº 1
Diferencias entre objeto y enfoque de estudio

V. A modo de conclusión.-

5.1. Diversos tratadistas de Derecho Económico y otros curiosos han afirmado que el Derecho Económico es sólo el Derecho relacionado con la actividad económica, entendiéndola como actividad productiva empresarial dineraria, ignorando no sólo que le fenómeno empresarial tiene una naturaleza laboral, administrativa, social, no dineraria, entre otras, sino que la relación empresa, consumidor, intermediario y Estado es inseparable. 

5.2. Resulta pues incorrecto hablar de un Derecho de la Actividad Económica en sentido estricto, vale decir que se limite a estudiar la actividad económica real productiva, dejando de lado las actividades económicas reales no productivas (consumo, inversión, etc.), las actividades económicas no reales (intermediación financiera, regulación monetaria), o peor aún las actividades pro-económicas (que no se originan como tales pero que adquiere dicha característica casi instantáneamente). 

5.3. Si bien puede existir un sector de la doctrina que prefiera considerar que hay un Derecho Económico de las Actividades no Económicas o un Derecho de las Actividades No Económicas (distinto al derecho económico), lo cierto es que ambas son desviaciones incorrectas concepto de actividad económica según lo interpreta la Ciencia Económica. 

5.4. Aquél camino separatista, presuntamente innovador incentivará la proliferación de abogados que pretendan crear doctrina económica amparados en conceptos económicos pre-carios y parcializados, pero alejados de la Ciencia Económica como fenómeno del conocimiento científico en constante cambio. Y después se quejan que los economistas se ríen de los abogados que "hacen economía"....

5.5. Esperemos que se desarrolle el enfoque jurídico de la actividad económica, y se asiente el concepto del "acto económico-jurídico", a fin de poder acercar de manera integrada y equilibrada estas dos ciencias primas, sin imperialismos, absolutismos ni autonomías artificiales que sólo dañan al método científico y el desarrollo de estas dos ramas del conocimiento, a favor de la sociedad contemporánea.

Socio Administrador. Jefe de Investigación Jurídico-Económica
Estudio Martin Abogados

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