1. Indecopi acaba de multar con medio millón de soles a Metro [1] por presunta discriminación a un grupo de estudiantes pertenecientes al Centro de Educación Básica Especial Jesús Nazareno, acompañados por el personal del colegio y padres de familia.
2. En primer lugar, es necesario enfatizar que se trata de una escena dura y moralmente complicada el hecho que los funcionarios de Metro hayan impedido la entrada a un grupo de estudiantes especiales, en el sentido que es común implementar un criterio de "discriminación positiva" para estos casos, aunque es necesario analizar con mayor profundidad las características propias de la situación.
3. Así mismo, la convivencia social con estudiantes especiales es un hecho, tanto es así que Wong (supermercado también del Grupo Cencosud) incluye usualmente dentro de su nómina a trabajadores con habilidades especiales. Pero, esta situación de igualdad abstracta inherente al ser humano, no debe llegar a generar la idea que estamos en una situación de igualdad concreta, dado que, dependiendo de las características particulares de los estudiantes especiales, se deben tomar más o menos medidas a fin de que su participación e interacción con el resto de la sociedad sea lo más fluida posible.
4. No es un tema fácil de explicar, a veces es muy vetado, recriminado[2] o considerado Tabou, pero no puede negarse que, dependiendo del grado de "especialidad", estos estudiantes pudieran haber estorbado los procesos de compra-venta de productos, alterado la disposición de los productos, estorbado a otros clientes, manipulado los productos, consumiéndolos, requerido ayuda especial por algún tropiezo o accidente, alterado por alguna característica del lugar, entre otros. Claro, todo depende del grado especialidad con la que dicho grupo cuente, y ello es independiente de la presencia de personal del colegio o los padres de familia, ya que debe haber personas técnicas capacitadas para poder evaluar esta situación y formular las recomendaciones inmediatas adecuadas a fin de que el citado ingreso y convivencia social se realice de la mejor manera posible.
5. De otro lado, también es criticable que las denominadas "políticas internas" de las empresas, en particular aquellas que afectan directamente a las personas que ingresan al local comercial (ya sea consumidores, no consumidores, proveedores, fiscalizadores, entre otros) no sean públicas ni de fácil acceso, por ejemplo en las zonas de información de dicho local. En situaciones de incertidumbre respecto del quebrantamiento de derechos del consumidor o de riesgo de arbitrariedades ante la inexistencia de un documento que se presente los fundamentos de tal o cual política interna, se hace necesario contar con esta documentación y con un trabajador informado en este extremo.
6. Sin perjuicio de todo lo anterior, lo importante es recordar que no todas las personas naturales que ingresan a local comercial son clientes ó consumidores, reales o potenciales. Hay personas simplemente que ingresan al local comercial a realizar funciones distintas, tales como proveer los bienes o prestar los servicios, realizar actividades de fiscalización, actividades de capacitación, actividades recreativas o de excursión, entre otras.
7. Por ello, debe recordarse que la defensa y protección mediante el Código del Consumidor no es una "extensión administrativa" de las actividades del Tribunal Constitucional; esto es, derecho del consumidor no es derecho constitucional del derecho fundamental a la igualdad abstracta de la persona humana. Si bien se ampara o parte de éste, cuenta con una disposición constitucional específica de orden económica, y consiste en una aplicación administrativa especial de dicho principio de no discriminación, entendida respecto de los consumidores.
8. A mayor abundamiento, debe precisarse que no se puede discriminar entre consumidores, vale decir que no se les puede diferenciar por razones de origen, raza, sexo, u otros, excluyéndolos del acceso consumo o del acceso al local comercial. Obviamente, debe tenerse en consideración que las empresas no excluyen de manera absoluta a sus consumidores, sino que tienen la "inadecuada manía" de segmentar entre éstos, focalizándose en algunos, lo cual contiene una altísima probabilidad de convertirse en discriminación. Pero, este no es el caso.
9. En efecto, esta premisa solo es aplicable a los consumidores, los cuales ya se ha reconocido que pueden ser potenciales o reales, pero jamás idénticos a cualquier persona humana; porque tal indicación implicaría que las comisiones y el tribunales del consumidor estarían realizando una labor micro-constitucional, una suerte de control difuso en lo relativo a la discriminación entre personas humanas, distorsionando su verdadera labor: proteger al consumidor.
10. Así, una analogía errónea, y necia como argumento en sede de Indecopi, diría que "quien puede lo más, puede lo menos", en el sentido que si la no-discriminación protege al consumidor y protege también a la persona humana, entonces también protege al no-consumidor. ¿O es que acaso el Tribunal Constitucional ahora tiene rango infraconstitucional y se dedica a desconocer la normativa especial aplicable a situaciones específicas tales como la relación de consumo, aplicándole principios constitucionales, así como la moral y las buenas costumbres?
11. Bajo este contexto: ¿Tiene sentido entonces que trate de manera diferenciada a los que no son consumidores? En la medida que los asesores legales de Hipermercados Metros puedan confirmar que el presunto grupo de estudiantes no tenía intenciones de consumo, sino educativas y de integración social a fín de enseñar que las personas con habilidades especiales también pueden interactuar socialmente con otras personas. Pero de ahí, afirmar que esto constituye una relación de consumo real o potencial resulta totalmente errado, así como negar que existan argumentos a favor del orden, previsión y coordinación empresarial para la ocurrencia de actividades grupales educativas.
12. En este orden de ideas, no debe olvidarse que, si bien los supermercados o hipermercados son de acceso al público en general, ello no implica que se deban desconocer normas de seguridad interna y protocolos, así como que haya existido una renuncia tácita al derecho de propiedad (o posesión) del citado predio, convirtiéndose presuntamente en "vía pública". Es cierto que en la vía pública, se aplicaría el derecho a la libre circulación, y básicamente cada quién "podría circular como mejor le parezca" y sin "pedir permiso". Pero claro, estamos aquí en temas de derechos de propiedad y derecho urbanístico, aspectos usualmente alejados de los fiscalizadores de la citada entidad, usualmente ásperos con las empresas y gobiernos locales.
13. Ahora bien, en el supuesto negado de la existencia de una relación de consumo, la Comisión equivocadamente solicita medios de acreditación de que existieron causas objetivas o razonables para la exclusión en el ingreso, ante lo cual los trabajadores de Metro, posiblemente no capacitados en la normativa de defensa y protección del consumidor, no supieron responder.
14. Razones puede haber muchas, el problema es acreditarla; de ello la importancia de tener políticas internas accesibles ante estos incidentes. Lo alegado por Hipermercados Metro resulta bastante razonable, dado que efectivamente es necesario realizar coordinaciones para la citada excursión, asignar un guía, tener medidas de seguridad que inevitablemente corresponde a las personas especiales según una evaluación previa de la característica específica del grupo en cuestión, entre otras. ¿Pero lo habrán acreditado? ¿Es necesario acreditar que se debe implementar un procedimiento especial para la atención, no de uno, sino de un grupo numeroso de estudiantes especiales? ¿Realmente es una garantía suficiente para la empresa la presencia de personal del colegio y padres de familia? ¿Tienen el mismo derecho de circulación grupos de excursión a un local comercial con acceso al público que un consumidor individual?
15. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión debería ser menos formalista y más imparcial en este extremo, curiosamente principios del procedimiento administrativo por si no lo recuerdan, dado que se trata de argumentos objetivos y razonables, pero que seguramente no contaron con la documentación sustentatoria objetiva, necesaria en términos abstractos, pero no indispensable por existir en las normas de seguridad, municipales y de defensa civil, para que un órgano administrativo dicte el citado acto, bajo la facultad discrecionalidad con la que cuenta.
16. Finalmente, asumiendo que en sede del Tribunal (en particular, la Sala Especializada de Protección al Consumidor), Hipermercados Metro logre acreditar lo que válidamente estaría argumentando, por ser algo objetivo y razonable, no cabría proseguir con la sanción. Por supuesto, asumiendo que el Tribunal admita como prueba la documentación en cuestión en dicha instancia, ya que si no, obviamente persistirá la multa. ¿Puede lo moralmente controvertido prescindir de un análisis jurídico-económico? ¿No es un adelanto de opinión, por demás prejuiciosa? ¿Hasta cuando se implementarán criterios aislados y no los jurídico-económicos necesarios en materia de defensa y protección del consumidor?
17. Es necesario acabar con la mentalidad inquisitiva frente a las empresas e implementar un principio de veracidad o idoneidad de las decisiones empresariales, que admita prueba en contrario por supuesto, pero que, de no hacerlo, se generarán más situaciones ridículamente formalistas como ésta, que por la falta de documentación acreditativa y voluntad de "luchar por la justicia constitucional", los funcionarios de Indecopi ejerzan una presión innecesaria sobre las empresas, afectando a su vez su situación financiera así como su imagen empresarial, causando un gran daño potencialmente irreparable.
Socio Principal
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[1] Fuente: http://peru21.pe/actualidad/indecopi-multo-s555000-hipermercados-metro-discriminacion-2154082
[2] Debo insistir en lo complejo de la situación, pero a efectos de la determinación de una decisión jurídica por el valor de medio millón de soles, equivalente al salario de 61 trabajadores durante un año a sueldo mínimo, es necesario tomarlo con la mayor objetividad posible. Los estudiantes especiales tienen los mismos derechos inherentes a la persona humana, solamente que requieren una evaluación previa de aplicación o no de trato especial, lo cual no debe confundirse con sobre-proteccionismo. Conozco muchas personas en tal situación y lo mejor que se puede hacer, y lo que más les hace feliz, es que se les trate con los mismos derechos y obligaciones que a cualquier persona. Ni más ni menos.
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