Tuesday, November 26, 2013

A propósito del otorgamiento de los derechos de propiedad sobre derechos naturales [LI OJEDA]

*Artículo publicado originalmente en el Blog EMA versión 1.0, el 26 de junio de 2011

El congresista electo por la Alianza por el Gran Cambio, Yehude Simon, planteó esta tarde la aprobación de una norma que otorgue la propiedad del subsuelo a las comunidades, para que estas puedan negociar directamente con los empresarios o incluso ser accionistas de las firmas.

La medida tiene por fundamento, de entre varias consideraciones, el otorgar el derecho de propiedad sobre el subsuelo a favor de las comunidades con la finalidad que estas puedan negociar directamente con las empresas que desean extraer donde existan requisas s y no con el Estado. Ante ello, cabe mencionar lo establecido en el articulo 66°de La Constitución de 1993,el cual menciona que "Los recursos naturales (...) son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento."

En razón de lo anterior, consideramos que la propuesta antes mencionada tendría serios conflictos de orden constitucional. Se estaría otorgando en propiedad -y con ello todos los derechos y consideraciones propios - los recursos naturales, los cuales son de toda la nación; La medida va totalmente en contra del argumento que justifica el articulo 66°. El Tribunal Constitucional se ha manifestado argumentando que "consecuentemente, los recursos naturales no pueden pretender que se limite la atribución del Estado de proteger de los recursos naturales, e invocar un supuesto derecho de propiedad de nuestros recursos naturales. (EXP.N° 4516-2005-PA/TC.F.J.5.)

Adicionalmente a lo antes mencionado, la justificación de la medida claramente no presente un claro análisis acerca de la repercusiones que ello tendría en la búsqueda incentivar la inversión en las zonas donde se otorgarían dichos "derechos de propiedad". La medida generaría que las empresas se vean claramente desincentivadas en invertir en la explotación de recursos naturales en donde existe propiedad por parte de las comunidades. Efectivamente, consideramos que los costos hundidos generados producto de las negociaciones, exigencias de los comuneros y otros elementos dificultaría claramente la inversión generando más costos que beneficios tanto en las zonas como en el país en general.

Por ello, la presente medida no tendría fundamento constitucional alguno, ya que el Estado estaría renunciando a la potestad otorgada por la constitución otorgando derecho de propiedad a un grupo especifico. Además. no se ha tomando en consideración las consecuencias económicas producto de la medida.

Jaime A. Li Ojeda
Consultor en Regulación
Estudio Martin Abogados

Regulación Comparativa de Salarios , el Referéndum Suizo del 24-11-13 y la desigualdad salarial justificada [J.M. MARTIN]

1. Este 24 de noviembre de 2013, los suizos dieron una lección favorable rechazando una propuesta legislativa que buscaba solucionar un problema social-laboral real de una manera poco o nada técnica. Y en buena cuenta, lo que buscaba esta disposición era limitar el salario de los "jefes" o "patrones" como máximo 12 veces superior al del trabajador con menor salario en la empresa. 

2. Definitivamente es innegable la existencia de una clara desigualdad en la asignación salarial dentro de las empresas, particularmente en el caso suizo; no obstante, la imposición de soluciones poco técnicas y derivadas de un criterio "lógico-inductivo de sentido común" no mejorará las cosas. 

3. ¿Qué quiere decir esta política en términos económicos? Pues muy sencillo: Que Sp = 12Stmp, donde p = patrón y tmp = trabajador menor pagado. De ello, la planilla laboral simplificada sería de la siguiente forma: CPL = Sp*Tp + S1*T1+S2*T2+....+Stmp*Ttmp. En este caso, CPL es el "Costo de la planilla laboral", mientras que el número de trabajadores en cargo máximo en la empresa sería Tp (usualmente 1), luego S1 y T1 serian el salario y número de trabajadores del nivel salarial hipotético 1 respectivamente, S2 y T2 lo mismo para el segundo nivel, etc.

Sunday, November 3, 2013

Where is the customer? On the confusion with the Individual Non-Consumer and the Special Right to non-discrimination between consumers [ JM MARTIN ]

1. The Institute for the Defense of the Competition and the Intellectual Property (INDECOPI) just fined  Hipermercados Metro[1], with half a million Nuevos Soles, alleging discrimination to a group of students from the "Centre for Special Basic Education Jesus of Nazareth", accompanied by school staff and parents .

2. First, it must pointed out that this is a tough and morally complicated scene. The fact that Hipermercados Metro officials have restricted the entrance to a "special" group of students, rather than implemented a standard of "positive discrimination" for these case. Although, for the sake of technical issues, it's necessary to further analyze the characteristics of this particular situation.

A propósito del contenido del Sector Inmobiiario: Economía, Derecho y Ámbitos EMAE

1. Hace muchos años, el sector inmobiliario, particularmente la construcción era un mundo exclusivo de los Ingenieros y los Arquitectos. Ahora, si bien siguen siendo relevantes, este sector ha despertado el interés de los abogados y economistas, de los agentes inmobiliarios, de las entidades financieras-bancarias, de los inversionistas institucionales, de los tributaristas, de los laboralistas, de los contadores, de los microempresarios, de los emprendedores, y por supuesto, de los rent-seekers.

ÁMBITO MULTISECTORIAL.-

2. Por ello es necesario recordar lo complejo o multidimensional del sector inmobiliario. En primer lugar, ya no es sinónimo de la simple construcción de viviendas, infraestructuras u oficinas. Ahora también incluye al sector servicios, aquellos que proveen servicios de intermediación o de publicidad, entre otros.

Saturday, November 2, 2013

Una reflexión en torno a la falacia e irrelevancia de clasificar el derecho económico en el derecho privado o en el público [J.M. MARTIN]

1. Debe reclamarse que esta discusión arcaica, tal vez útil sólo en el primer curso de la carrera, de clasificar las ramas del Derecho como públicas o privadas no deja de lado al Derecho Económico, al tratar de encasillarlo en uno de estos dos grupos.

2. Mucho se ha dicho también, respecto de la existencia de un tercer elemento de esta definición, mediante el cual el Derecho Económico sería parte del "Derecho Social", es decir aquella tercera gran división del Derecho, que une lo privado con lo público.

3. No obstante, dicho concepto pierde validez puesto que derecho económico es, al mismo tiempo, derecho privado y derecho público. No lo es como un engranaje entre ambos, como un puente de intermediación, sino como acción y dinámica que existe simultáneamente. 

4. Bajo esta perspectiva, aparentemente, también cabría afirmar que existe un derecho público económico y un derecho privado económico, según afirma la corriente española propugnada por Gaspar Ariño y otros. ¿Cuán correcto es esto?

5. Al respecto, ya se ha indicado anteriormente que el Derecho Económico es un Derecho Transversal, vale decir que se encuentra en otro plano distinto a la clasificación tradicional del Derecho. 

6. Ello quiere decir que en un plano se encuentran las ramas "tradicionales" (estructurales/originarias) del Derecho, las macro-ramas por así decirlo, civil, penal, constitucional, administrativo, internacional, entre otras. Este vector penta-dimensional es cortado por el derecho económico, generando una especialidad para cada uno: derecho civil económico, derecho penal económico, entre otros. 

7. En este sentido, la discusión si el derecho económico es o no privado o público, resulta tan irrelevante como querer clasificar las macroramas del derecho en privadas o públicas, de manera dicotómica, lo cual ya ha sido superado por la doctrina.

8. En efecto, ya se ha aceptado que, para que la discusión no sea ociosa, es necesario admitir que existe un grado de publicidad o de privacidad en el derecho, y que en función de dicho grado, se puede ir ubicando las diversas macro-ramas. 

9. Por ejemplo, el Derecho Civil sería en un 80% derecho privado y un 20% derecho público, mientras que el derecho penal posiblemente tenga un aspecto 80% público y 20% privado. De ello, el derecho administrativo económico podría ser un 70% público y un 30% privado, etc, por poner ejemplos. 

10. El derecho económico también podría someterse a ese test de publicidad-privacidad, con lo cual el resultado probablemente sea 50% privado y 50% público, debido a la transversalidad con la que cuenta. 

11. Sin perjuicio de lo anterior, resulta irrelevante ya esta clasificación dicotómica y en buena cuenta también la clasificación progresiva, toda vez que la esencia pública directa o indirecta de las normas jurídicas siempre existirá, en mayor o menor medida, por lo cual pensar que existe alguna rama del Derecho que se encuentre libre de la intervención del Estado es utópico. 

12. Lo más importante aún es que el Derecho Económico observe hasta que punto tiene un contenido autónomo, cuán especializado puede ser o hasta que punto se convierte en una rama que integra más la Economía con el Derecho. Subsisten entonces las siguientes preguntas, entre otras:
  • ¿Hasta qué punto el Derecho Administrativo Económico proviene del Derecho Administrativo? 
  • ¿Puede un civilista "tradicional" dedicarse al Derecho Civil Económico? ¿Puede un penalista hacer lo mismo?
  • ¿En qué momento el Derecho de la Competencia, Derecho del Consumidor, Derecho Bancario y otros, trascienden del Derecho "Tradicional" Económico?
  • ¿Es el Derecho Tributario una rama más cercana del Derecho Económico "Integral" que del Derecho "tradicional" Económico?
  • ¿En que momento el objeto de estudio (adjetivo del término Derecho) se convierte en sujeto de estudio? (Derecho de la Tributario --> Lo tributario / Tributación)
  • ¿Y en qué momento el Derecho Económico se transforma en "Derecho y Economía" (en sentido estricto)?
13. Estas cuestiones son más importantes y necesarias de resolver, por su aplicación práctica y por la necesidad de generar nuevas especializaciones más acordes con el "redescubrimiento" de la Economía por el Derecho en una Era en la cual la exigencia del respeto a la libertad y los efectos imprevistos de las operaciones económicas son cuestiones de todos los días.

Jefe de Estudios Jurídicos