Tuesday, November 11, 2014

¿Cuál es la lógica detrás del Impuesto a la Renta por la venta de inmuebles? [J.M. MARTIN]

Jefe del Departamento Fiscal & Tributario
Lima, 11 de noviembre de 2014

El sistema tributario peruano tiene previsto el pago de diversos impuestos al momento que una persona vende una propiedad inmueble, ya sea una casa, un departamento o un terreno. En particular, el vendedor debe pagar un impuesto que está relacionado con la ganancia que está obteniendo por esa venta, la cual se calcula con la diferencia entre el valor de venta y el "costo" de la misma. 

Este tipo de tributo directo es una parte del impuesto a la renta de las personas (naturales), el cual anteriormente se calculaba mediante la suma de todas las rentas de capital y de trabajo de una persona, pero que en la actualidad se ha intentado separar por "modulos" o tipo específico de renta. Cómo puede comprenderse, el término "renta" hace referencia a una "ganancia" y no a un ingreso bruto.

Tuesday, October 7, 2014

"Ad regulare vel non regulare?" II: Reflexiones breves en torno al Estado, el Capitalismo y la Regulación-Intervención [Mg. José-Manuel Martin Coronado]

Senior Partner 
Gerencia de "Economía y Derecho" Aplicado

Hace unos años, se escribió en este blog un artículo sobre la problemática y disyuntiva de aplicar un criterio regulador a cargo del Estado, así como entender uno de los problemas de comunicación que yacen en la corriente reguladora, particularmente la peruana. 

De otro lado, hace pocos días, el siempre controvertido economista Xavier Sala-i-Martin publicó un artículo en el cual comienza indicando las "bondades" del sistema capitalista, y en función de ello, las graves distorsiones que genera un sistema intervencionista y regulador "a la española". Las reflexiones sobrevinientes son muchas, pero se tratará de ser breve. 

En primer lugar, debe entenderse que la teoría económica básica (aquella que se suele enseñar en muchos lugares) otorga un rol mínimo o casi inexistente al Estado, y conforme se complican los resultados del mercado, se comienza a introducir a este agente en los modelos económicos (punto de partida para cualquier pretensión regulatoria).

Thursday, October 2, 2014

Regulación Financiera. ¿Por dónde comenzar? [J.M. MARTIN]

Senior Partner. Tax Department.
Lima, 02 de octubre de 2014

La regulación financiera aún es una disciplina de difícil concepción para los policy makers y law makers encargados, dado que consiste en realizar actividades de regulación (dirección, ajuste, ordenamiento, adecuación, etc.) sobre un sector ajeno a ellos, el financiero, y con una metodología cuasi-esotérica, las finanzas. 

A diferencia de otras áreas de regulación de los sectores "reales" de la economía, es decir, de los aspectos más tangibles y concretos, tales como la electricidad, el gas, el petróleo, entre otros, el mundo financiero requiere un nivel de abstracción mayor, así como un mayor nivel de rapidez analítica. Mientras que en los sectores extractivos, realizar inversiones reales por US$ 100 millones puede demorar unos cuantos meses, en el sector financiero, las inversiones por cantidades incluso mayores pueden darse en cuestión de horas. 

Thursday, August 7, 2014

¿Economía y Derecho de las AFPs? Una conversación. [J.M. MARTIN]

Managing Partner

Lima, 6 de agosto de 2014

[El siguiente es un recuento de la conversación vía facebook sostenida entre Contribuyentes por Respeto y José-Manuel Martin Coronado]

PROLEGOMENOS

La crítica es al reportaje de "Contribuyentes por Respeto", y no al historial de su institución respecto al tema de las AFPs, porque sino tendría que ser un mensaje N veces más largo. Gracias por los links indicados [en las respuestas de facebook], donde resalta que el reportaje parece un poco aislado de algunas ideas que yacen en éstos. Asumiré entonces que hay un equipo que ve este tema y que no todos comparten o transmiten la información de la misma manera. Aunque quien haga la síntesis pública debe estar conectado con el resto. 

Por dónde empezar. Esencialmente, este reportaje está lleno de imprecisiones, que en lugar de ayudar a informar al aportante explicándole el objetivo del sistema, que es lo realmente contiene, cae en las ideas generalizadas. 

1.- ¿APORTE = IMPUESTO?

CPR [Reportaje, Gestión TV]: ¿Por qué indigna tanto que cada vez más personas tengan que aportar al sistema de pensiones? Contribuyentes por Respeto ensaya algunas respuestas ante la controversia generada por la obligación, ahora a los trabajadores independientes, de aportar mensualmente a un fondo.

“El Estado nos está obligando a detraer mensualmente una cantidad de nuestro ingreso para un interés público que puede ser cuidar de nuestra vejez, o que no seamos una carga para los demás. Esto, aquí y en la China, se llama impuesto”, sostiene Fernando Cáceres, director ejecutivo de la asociación Contribuyentes por Respeto.

JMMC: Por favor, Impuesto, tributo y carga obligatoria son cosas distintas, hay que conocer más sobre estos temas. Lo extraño es que comienza bien diciendo que el aporte se "parece" a un impuesto, pero no lo es (obviamente); pero luego afirma que sí lo es, tanto es así que "lo es aquí y en la China" conforme se escucha en el reportaje. 

(...)

Wednesday, July 9, 2014

El sin sentido de ampliar la base tributaria cuando el promedio de trabajadores percibe rentas menores al mínimo exonerado. El Caso Peruano. [J.M. MARTIN]

Tax & Investments EMAE

Hace varios años se habla de que la solución a la tributación y a la recaudación tributaria es la ampliación de la Base Tributaria en el Perú, es decir, del número de contribuyentes afectos al pago de impuestos, particularmente los trabajadores independientes donde existe un amplio margen de informalidad, antes que seguir presionando a los contribuyentes actuales con mayores cargas y obligaciones tributarias.

¿Pero tiene esto sentido si es que el promedio de trabajadores recibe una renta menor a las 7UITs, es decir S/. 2216, sin considerar la deducción especial del 20% a las rentas del trabajo independiente; ó 8.75 UITs, es decir, S/. 2771 considerando dicha deducción (¿Por qué?). En concreto, de acuerdo con las estadísticas del INEI sobre ingresos, al 2012 las personas reciben ingresos promedio de S/. 1,285 en total nacional, siendo el promedio de Lima Metropolitana (presumiblemente la región con más altos ingresos) S/. 1,508; y S/. 2,205 el promedio de trabajadores que laboran en empresas grandes con 51 trabajadores o más (presumiblemente quienes perciben más ingresos a nivel nacional).

Tuesday, July 8, 2014

¿Por que no se puede argumentar el desconocimiento de una Ley? [J.M.MARTIN]

Socio Administrador

Muchas veces me preguntan algunos trabajadores o empresarios no cercanos al Derecho, por qué se ven obligados a cumplir leyes que no conocen. Obviamente no se refieren a normas tan claras como no lastimar (lesionar) a otros o no atropellar personas, sino a aspectos específicos tales como solicitar una autorización para la venta de alimentos, para el comercio ambulatorio o inclusive para la remodelación de su propia casa.

Diversas normas administrativas, civiles, comerciales, penales (económicas), entre otras son poco "populares" para el llamado "ciudadano de a pie", lo cual deviene en uno de los principales factores que impulsan la informalidad en el país. Posteriormente, los informales solicitan regímenes especiales o de transición para poder adecuarse a la formalidad, cuyo resultado no siempre es satisfactorio. 


Pero más allá de la informalidad, el problema es que se pierde el imperio de la Ley y los abogados terminan siendo los monopolístas de la normas jurídicas, de aquellas normas que hasta cierto punto pueden ser bastante lógicas o que pudieron haberse enseñado en el período de educación primaria o secundaria. En ese sentido, cuando las normas sancionadoras entran en acción, los abogados son los únicos que pueden apagar el fuego, posiblemente de incendio que ya consumió todo lo que había.

¿Puede realmente argumentarse el desconocimiento de las normas para evitar las sanciones? La respuesta es no, pero más importante es saber por qué. Ante ello, la Constitución Política del Perú tiene la clave, una solución que parece encontrarse en el cofre de los abogados, resguardado hasta que el cliente llegue a él y se lo pregunte. Pero las cosas no deberían ser así, ya que teniendo la Constitución Política tan pública y tan cerca, el "ciudadano de a pie" debería conocerla. ¿Debería?

¿Cuántas instituciones educativas (de cualquier nivel) enseñan que "el poder del Estado emana del pueblo", "quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen"? (Art. 45º de la C.P.). ¿Cuántas enseñan que "la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente? (CP-51º) Tal vez algunas.

¿Pero cuántas nos recuerdan la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado (CP-51º)? ¿Y qué dicha publicidad se manifiesta principalmente por las normas legales publicadas en el Diario Oficial El Peruano? Tal vez menos.

Muchos saben que el Congreso es quien aprueba las Leyes y que, en principio, "todos somos iguales ante la Ley" (CP-103º), pero a cuántos se les ha enseñado en su formación básica o superior que "La Ley desde su entrada en vigencia [es decir, sólo desde su publicación], se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" (CP-103º) y que ello quiere decir la publicación es esencialmente el único requisito para que un ciudadano se vea obligado a cumplir una ley, y no el hecho que la conozca individualmente. Pero por si quedara dudas, la Constitución continúa afirmando que "la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte". (CP-109º)

A fin de dejar claro lo anterior, la Constitución asume inevitablemente que al publicarse en norma en el Diario Oficial El Peruano, esta norma es de conocimiento público, y por lo tanto, todos conocen su contenido y efectos. Ello obviamente no hace distinción entre un conocimiento potencial y un conocimiento efectivo o real, negando el hecho que no todas las personas leen el Diario Oficial, y en caso leerlo, estén seguros que tal o cual norma les será aplicable. Esta presunción no admite excepciones o casos especiales, salvo desde un punto de vista temporal, para los casos de postergación en la vigencia, que realmente no tiene que ver con el asunto en cuestión. 

En resumen, no sólo es bastante grave que las instituciones educativas no enseñen estos lineamientos esenciales para el cumplimiento de las normas ó Compliance en sentido estricto, sino también, que la propia Constitución impone una presunción no real, pero necesaria en la práctica, dejando a cargo de dichas instituciones la obligación de dar a entender a los futuros ciudadanos, niños y jóvenes, que las leyes existen y deben cumplirse aunque no se conozcan, con especial énfasis en las normas sancionadoras.

Tal vez este enfoque algún día cambie, o tal vez las instituciones sean más claras en sus enseñanzas jurídicas como parte de sus cursos de educación cívica y/o de convivencia social, pero en todo caso algún progreso debe existir para que la formalidad comience a ser tendencia y que la norma se comience a respetar, no por miedo, sino por conocimiento, respeto e internalización. 

Saturday, July 5, 2014

SUNAT y los negocios inmobiliarios [J.M. MARTIN]

Tax & Investment

De aquí un tiempo, se ha podido observar un ligero incremento en la frecuencia de subastas de bienes muebles e inmuebles por parte de SUNAT, y a la vez, la apertura de nuevos locales de SUNAT de atención al público o para actividades administrativas internas.

Si bien es algo favorables que las entidades públicas sean expansivas en infraestructura para ofrecer un mejor servicio, también resulta necesario cuestionarse cómo financian este tipo de adquisiciones de propiedades inmuebles.

Thursday, July 3, 2014

Reforma Tributaria? Un comentario. [J.M. MARTIN]

Tax & Investments 

Hoy se discute una reforma tributaria en Perú, una expansiva, aparentemente anticíclica, pero consistente una vez más en pequeños ajustes a una tributación pro-recaudadora.

Y es que condonar deudas incobrables por concepto de multas creadas cuasi-arbitrariamente no es precisamente una de las ideas más brillantes para el combate a la planificación tributaria agresiva o la infomalidad empresarial-tributaria.

El problema es combatir esta planificación nociva con una más inteligente, en lugar de generar procedimientos engorrosos de gestión tributaria susceptibles de sanciones directas (multas) o indirectas (no deducibilidad de gastos).

Sunday, May 11, 2014

AFP: Cuestiones preliminares en relación con las propuestas de otorgar libre disponibilidad anticipada de los fondos de pensiones. [J.M. MARTIN]

Socio Principal
Lima, 6 de mayo de 2014

El 2 de mayo del año 2014, en el diario "La Exitosa", el Director de de Contenido de la Asociación "Contribuyentes por Respeto" (en adelante CPR), Mario Zúñiga, publicó un artículo títulado "Lo que me vayan a dar, que me lo den en vida", en referencia a la disponibilidad del fondo de pensiones antes de la jubilación. 

Cabe precisar que este artículo es un resumen de lo indicado en el boletín N° 10 de la publicación "Plaza Bolivar" realizada por la citada asociación, el cual surge por un Proyecto de Ley propuesto por Victor Andrés García Belaúnde. Al respecto, hay que aclarar varias cosas antes de hablar de este tema:

Saturday, April 19, 2014

El Modelo de Gastos Deducibles en la Legislación Tributaria Peruana y Clasificaciones Alternativas [J.M. MARTIN]

Jurista-Economista-Tributarista
Jefe del departamento Fiscal & Tributario
Lima, 2010
I. INTRODUCCIÓN.-

En una investigación previa[1] ya se ha afirmado que los gastos deducibles son todos los egresos de las empresas que sirven para la generación de ingresos gravables (“gastos necesarios”), es decir, ingresos por la realización de las actividades ordinarias de la empresa.

El artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) precisa lo que debe entenderse por gasto necesario:

“Para efecto de determinar que los gastos sean necesarios para producir y mantener la fuente, éstos deberán ser normales para la actividad que genera la renta gravada, así como cumplir con criterios tales como razonabilidad en relación con los ingresos del contribuyente, generalidad para los gastos a que se refieren los incisos I) y II) de este artículo; entre otros”.

En suma, un gasto será necesario para la LIR, y por tanto deducible, si sirve para producir y mantener la fuente de ingresos del “giro del negocio”, y mientras que no sea desproporcional en relación con los ingresos del contribuyente ni excepcional sin motivo justificado.

Si bien este concepto parece claro mediante un análisis exegético, en la práctica tributaria tanto en el razonamiento jurídico como en la jurisprudencia tributaria, se observa la necesidad de realizar ciertas precisiones y aclaraciones, por cuanto a la fecha la causalidad y la razonabilidad siguen siendo temas de intenso debate.



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[1] MARTIN, José Manuel. “Abogados vs Contadores: Los Gastos Deducibles”. Asociación Peruana de Economía y Derecho – APEYD, Documentos de Trabajo N° 002, Lima, Marzo del 2008.

Friday, April 18, 2014

¿Qué estudia el Análisis Económico del Derecho Tributario? [J.M. MARTIN]

Jurista-Economista-Tributarista
Jefe del departamento Fiscal & Tributario
Lima, 2010

I. INTRODUCCIÓN.-

Algunos investigadores en temas de Análisis Económico del Derecho (AED) pueden pensar que el objeto de estudio de este enfoque es único e inmutable, que no se adapta a las diversas áreas específicas que conforman el Derecho. 

Esta idea es manifiestamente errónea, dado que la aplicación del AED a otras ramas del Derecho no sólo es posible, sino que es sustancialmente distinta al derecho que regula las relaciones civiles. 

En primer lugar, existen áreas u sub-objetos de estudio del AED Tributario (AEDT), entre los cuales puede destacarse el estudio de las obligaciones tributarias, el análisis de la recaudación tributaria, la interrelación entre AEDT y Derecho Tributario, la aplicación al Impuesto a la Renta Empresarial, entre otros.

El presente artículo pretende desarrollar un poco más el objeto de estudio del AEDT con la finalidad es revelar la problemática distinta e interesante que contenida es esta rama especifica y aplicada del AED.

(...)

Hacia un Marco Jurídico Comparado del Impuesto a la renta Empresarial - Parte I [J.M. MARTIN]

Jurista-Economista-Tributarista
Socio Principal 
Jefe del departamento Fiscal & Tributario
Lima, 2010

I. INTRODUCCIÓN.-

A continuación se realizará un análisis preliminar del impuesto a la Renta Empresarial, revisando algunos conceptos básicos, a fin de decidir si el mismo satisface las exigencias teóricas previstas en la ciencia económica.

II. EL IMPUESTO COMO TRIBUTO.-

2.1. Introducción.-

Para tal efecto, puede partirse de la definición de tributo propuesta por la Real Academia Española, a saber:

“Obligación dineraria establecida por la ley, cuyo importe se destina al sostenimiento de las cargas públicas.”[1]

Del mismo modo, la RAE define al impuesto como “tributo que se exige en función de la capacidad económica de los obligados a su pago”[2].

2.1.1. En la Constitución peruana.- 

El artículo 74º de la Constitución Política del Perú indica que los tributos se crean, modifican o derogan, exclusivamente por Ley o Decreto Legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante Decreto Supremo. No obstante, dicho artículo no define lo que significa un tributo o un impuesto ni cuál es su contenido.

(...)



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[1] Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), recuperado de: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=tributo


[2] Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), recuperado de: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=impuesto

Hacia un Marco Económico del Impuesto a la Renta Empresarial [J.M. MARTIN]

Jurista-Economista-Tributarista
Socio Principal 
Jefe del departamento Fiscal & Tributario
Lima, 2010

I. INTRODUCCIÓN.- 

El ámbito económico del Impuesto a la Renta Empresarial, y de los gastos deducibles para su determinación, puede dividirse en dos espacios: i) Espacio microeconómico y ii) Espacio macroeconómico. 

En la actualidad, la práctica del derecho tributario se encuentra frecuentemente vinculada con la contabilidad empresarial, por lo que los estudios contables y/o de abogados se encargan de resolver problemas contables-tributarios en la esfera empresarial que se encuentra subsumida en la esfera microeconómica. 

Por el contrario, en la esfera macroeconómica, por ejemplo, la política fiscal o tributaria de un Estado, es rara vez analizada por la práctica jurídica o contable e inclusive por la doctrina o teóricas relacionadas con estas dos ciencias. 

Ello se debe al carácter intrínseco de la contabilidad, la misma que gira en torno a la empresa, tanto es así que los principios generales se basan en ella, por ejemplo, el referido a “empresa en marcha”[1].

En este sentido, para una comprensión más amplia del fenómeno tributario, es necesario acudir a la economía, pues es aquella ciencia que se encarga no sólo de analizar a la empresa o al consumidor dentro de un mercado, sino también de estudiar todo el conjunto de estas empresas, consumidores, mercados y el Gobierno, denominados “Agregados Macroeconómicos”.

No obstante, es frecuente que los economistas realicen afirmaciones concernientes a los tributos sin considerar las limitaciones o disposiciones normativas y jurídicas específicas, o aún más, alejándose de los principios doctrinarios que rigen la tributación.

Ahora bien, para realizar análisis económico convincente y real de los ámbitos microeconómico y macroeconómico es necesario incluir un poco de la rigurosidad matemática propia de los “modelos económicos” a fin de situar verdaderamente en contexto el impuesto a la renta empresarial y los gastos deducibles.

Cabe señalar que los modelos económicos no son necesariamente elucubraciones teóricas carentes de practicidad; por el contrario, algunas veces provienen directamente de un análisis económico de una realidad, ya sea de carácter jurídico o contable. 

Asimismo, como se verá a continuación, las adiciones o deducciones a efectos de la determinación de la renta neta y del impuesto a la renta representan también, en cierto modo, modelos económicos del ámbito microeconómico, aplicables al fenómeno tributario.

(...)

Saturday, April 5, 2014

El concepto de "Tributo": Dieciséis tesis [CÓRDOVA, L.]

1. El tributo es un concepto legal. 

2. Las cuestiones constitucionales son pre-tributarias. Le dan legitimidad, y vinculan su vigencia, validez y/o eficacia; pero no son parte del tributo. Por ello la rama que estudia dichas cuestiones es el Derecho Constitucional Tributario y no el Derecho Tributario Constitucional, como sub-rama del Derecho Tributario. 

3. Son parte del tributo la incidencia del hecho que da origen a la relación jurídica tributaria, y esta misma; en ese orden de concatenación. Siendo la relación jurídica tributaria la consecuencia directa e inmediata de la incidencia. 

Wednesday, April 2, 2014

Ser Abogado

Ser abogado es un honor y un privilegio, es una de las máximas expresiones de la vida que permite defender los derechos de otra persona, quien te encarga su destino. 

Ser abogado es tener vocación de servicio, y no ánimo de lucro, es vivir pensando en tu defendido y tener empatía con él sobre el problema que le afecta. 

Ser abogado no es para alardear o pensar en el estatus, es para actuar, para enfrentarse a la adversidad, con muchas o pocas armas, con esfuerzo y sacrificio, con muchos o pocos recursos y con una victoria que no es de uno, sino del defendido. 

Ser abogado es recordar siempre que la Justicia va primero, aceptando que no siempre puede verse desde un inicio, e incluso cuando parece no estar del lado de uno. 

Ser abogado es respetar la Ley, no abusar del Derecho ni buscar constantemente la trampa aprovechando sus imperfecciones.

Ser Abogado es ser una persona rigurosa, metódica, elocuente, sincera, entregada, creativa, confiable, directa, fiel y correcta.

Ser abogado implica conocer el pasado, a través de la Jurisprudencia y los Principios, así como el futuro, a través de la doctrina, para poder entender el presente a través de la Ley.

Ser abogado requiere conocer y entender la realidad compleja y cambiante, que sin ella nada existe, pero con ella todo es posible. 

Ser abogado es simplemente tener la máxima de abogar mejor cada día, de seguir sintiendo al final de la jornada que se hace un mundo mejor para las próximas generaciones. 

Sunday, March 30, 2014

¿Qué es el "Contract Enforcement"? [J.M. MARTIN]

Managing Partner
+Estudio Martin Abogados
www.estudiomartinabogados.com
Lima, 30 de Marzo de 2014

En la Universidad, los jóvenes estudiantes de Derecho reciben la enseñanza que los contratos deben cumplirse (Pacta sunt servanda), asumiendo que el contexto y la relación contractual se mantienen constantes (Rebus sic stantibus), siendo ello lo básico del derecho de contratos, y aparentemente lo suficiente para entrar al derecho de daños (Tort Law).

No obstante, debe recordarse que tanto el contexto como las relaciones contractuales antes descritas son, por el contrario, dinámicas, es decir, se encuentran en constante cambio, debido a que dependen esencialmente del contexto económico-empresarial (y social, de ser el caso) en el cual se encuentren.

Si bien, es deseable y hasta razonablemente previsible que las cláusulas contenidas en un contrato deban cumplirse, es decir, que el contrato se ejecute normalmente, puede ocurrir que, por algún cambio objetivo (contexto) o subjetivo (re-evaluación de la relación contractual) se considere que el objeto del contrato no satisface los intereses de una de las partes, y por lo tanto, se ponga en riesgo la ejecución del mismo.

Definitivamente es posible que el incumplimiento contractual por razones temporales, de "calidad" y de "cantidad" de la prestación puede deberse a un caso fortuito, fuerza mayor o causa no imputable, lo cierto es que puede ocurrir que simplemente los cambios objetivos y subjetivos sean los determinantes de la referida inejecución.

En ese sentido: ¿Qué hacer frente a un incumplimiento de un contrato, a un riesgo inminente de incumplimiento o a una negativa clara de cumplimiento? En el Derecho contractual, particularmente en las contrataciones estatales, una de las más frecuentes respuestas es la Resolución contractual, la aplicación de penalidades que deviene en una Resolución contractual o la ejecución de una garantía (interponer una medida cautelar fuera de proceso). Si bien es cierto que el requerimiento para cumplir el contrato es necesario para interponer estas acciones, la denominada "la intimación en mora", el curso inevitable de la relación contractual es usualmente la terminación vía resolución o algún mecanismo cuasi-análogo, por ejemplo la "caducidad" en materia administrativa. 

Empero, lo cierto es que la Resolución de un contrato, inclusive apoyado indirectamente por el Ius Imperium no es una solución "temporalmente" adecuada para solucionar un problema contractual, dado que iniciará un juicio, o en el mejor de lo casos, un arbitraje, que desgastará la relación contractual, así como los recursos de las partes, en aras de obtener un resultado probablemente aleatorio. 

Por tal motivo, en algunos casos puede resultar más beneficioso, en términos temporales y pecuniarios, exigir el cumplimiento del contrato, vale decir, exigir la ejecución forzada del mismo, lo que se conoce también como el Contract Enforcement

Resulta obvio que "amenazar" con aplicar penalidades, con resolver el contrato o con iniciar un proceso pueden ser medios indirectos de ejecución forzada (para obligaciones de hacer), el Código Civil peruano (Art. 1150°) considera cualquier otro medio directo para su ejecución, siempre que no medie "violencia contra la persona del deudor".  ¿A qué se refiere el Código?

¿Puede uno "acosar" al deudor para cumpla con su obligación? Depende que se entienda por acosar y quien sea el deudor: En los casos de Derecho del Consumidor-Usuario en un contrato de mutuo, la norma limita de manera importante los medios de acción de los acreedores. ¿La violencia o la intimidación es lo mismo? ¿La negociación para la ejecución forzada puede calificarse como una intimidación?

Por lo menos en el Derecho Peruano, la intimidación se encuentra expresamente incluida como causal de anulabilidad del acto juridico; no obstante, no debe confundirse dicho supuesto con el cumplimiento de una obligación, que probablemente proviene de un acto jurídico pero no se confunde con él. En este orden de ideas, la intimidación podría resultar un medio por el cual el Contract Enforcement podría escabullirse. 

Cabe precisar que no sería la solución socialmente más deseable, pero lo cierto también es que el incumplimiento de un acreedor, por razones objetivas (que no califican como caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero - no atribuible) o subjetivas (nueva apreciación de la relación contractual) tampoco lo es. 

La práctica jurídica tal vez ha llevado el rumbo por el cual se logra el Enforcement de formas tan creativas como socialmente criticables. Un problema adicional radica en que algunos abogados calificarían este tipo de ejecución forzada como una extorsión, la cual se encuentra calificada como delito según el artículo 200° del Código Penal peruano.

El principal problema de dicha estrategia es que requiere que la ventaja económica sea indebida, o en buena cuenta sea una ventaja de otra índole; ante lo cual debe reflexionarse si se aplica a una "coacción" o "intimidación" para el pago de una deuda debida para evitar una desventaja del acreedor frente al deudor. Otro abogado tal vez se defendería indicando que se trata de un delito contra la libertad personal, no obstante, se encontrará con el problema de demostrar que dicha obligación no era tal, o que la ley no "obliga" cumplir con lo pactado. Finalmente, un tercer abogado podría calificar esta estrategia como un chantaje, no obstante, ello no se aplicaría cuando exista el deber de denunciar lo actos o conductas en cuestión.

De otro lado, el Contract Enforcement no debe confundirse con la Responsabilidad Contractual, en el sentido que aún no existe un daño, justamente lo que se quiere evitar mediante la ejecución forzada es que se genere dicho daño por el incumplimiento del deudor. Y los medios para lograrlo deben ser extraprocesales, no necesariamente enseñados en las aulas universitarias y siempre muy cerca de una línea gris que los separa de los actos ilícitos.
A modo de conclusión, es conveniente recordar que una de las principales razones de la sobrecarga procesal en el Poder Judicial es la elevada litigiosidad de nuestros jóvenes abogados, que ante cualquier conflicto o controversia optan por ingresarlo al sistema judicial (o arbitral) sin velar por métodos alternativos de prevención de conflictos, tal vez por miedo a incurrir en acciones delictivas. 

Por lo tanto, es necesario identificar algún medio eficaz para controlar el Contract Enforcement, ya que la mediación y la conciliación no habrían dado los resultados esperados, y la negociación (renegociación) sería uno de los pocos mecanismos remanentes y el análisis económico el instrumento específico para pondera el presunto desequilibrio contractual que genera el incumplimiento.  

Tuesday, March 18, 2014

Los Problemas de la Tributación: Multidimensiones y pluralidad de enfoques [J-M. MARTIN]

1. A veces se considera que el fenómeno tributario es sólo un tema de enfoque contable y de una dimensión empresarial, por ello, cuando alguién quiere resolver algún problema de esta índole suele considerar suficiente acudir a un contador. 

2. Es innegable que los contadores son los partícipes directos de la operaciones y registros contables que permiten la determinación de la utilidad, que representa el principio generador de la tributación sobre la renta empresarial, sin embargo existen otros actores, y sus respectivos, enfoque que es necesario tener en cuenta. 

3. De este modo, el enfoque legal de lo tributario ("Derecho Tributario") es innegable, incluso los contadores deben reiteradamente acudir a las normas tributarias para poder hacer los registros contables especiales, tales como la depreciación, las liquidaciones del impuesto, las anotaciones por diferencias temporales contable-tributarias, entre otros.

Thursday, February 13, 2014

Operación de Fusión “Financiera Edyficar” y “Mibanco”: Precisiones en la operación de M&A (F&A), efectos regulatorios sectoriales y sobre el consumidor.

EMAE-Corporativo

INFORMES DEL DEPARTAMENTO CORPORATIVO (DCORP) DEL ESTUDIO MARTIN ABOGADOS & ECONOMISTAS (EMAE) - INFORME N° 001-2014-EMAE/CORP.M&A:

Operación de Fusión “Financiera Edyficar” y “Mibanco”: Precisiones en la operación de M&A (F&A), efectos regulatorios sectoriales y sobre el consumidor.

Accede al Documento https://docs.google.com/document/edit?authuser=0&hgd=1&id=12OJkNB_lTkvQriIweRnRrrXmUzJXcD_yuehJNndXqfg — at Estudio Martin Abogados.

Wednesday, January 8, 2014

El "Compliance" de las Normas de Seguridad Urbana y las Fiestas de fin de año. [J.M. MARTIN]

1. A veces es preocupante como una norma de seguridad urbana es ignorada, por la practicidad, por la ignorancia o por la supuesta creencia que es innecesaria. Resulta aún más preocupante como jóvenes de esta nueva generación incurren en los mismos errores que generaciones pasadas en estos extremos, con especial énfasis en el sector comercio. Aún más, resulta vergonzoso como hombres y mujeres de Derecho, presentes y futuros, aún consideran estas disposiciones como "no aplicables" de facto.

2. Sólo transitar por el Jirón de la Unión en el Centro de Lima ya permite observar algunos problemas tales como el acceso al agua, vías de escape, zonas de seguridad, extintores, manejo seguro de materias inflamables, entre otros. Como si los hechos pasados en este país se borraran con el transcurso de los años y el silencio post-coyuntural de los medios de comunicación.

3. Pero más grave aún es lo observado en lo interior de algunas galerías intransitables, las cuales no respetan los espacios libres mínimos exigidos ni el aforo máximo permitido.

4. No obstante, como en todo entorno de intercambio, los consumidores deben ser más exigentes y cautelosos de manera complementaria o altenativa a los ofertantes. Lamentablemente, el apuro en la realización de las últimas compras y la psicología de masas que suele reducir el nivel de racionalidad, impide evitar la ocurrencia de algún desastre.

5. El problema es que los siniestros ya comenzaron en Lima pero como aún no han muerto decenas de personas, loa factores de riesgos permanecen ahí, sin ser controlados realmente. Incluso aunque haya algunas pérdidas humanas, la intensidad mediática será deterninante para la internalización de dichos riesgos y sus consecuencias.

6. Un primer paso será la presentación extensa y práctica de todas las posibles contingencias no controlables de una situación de riesgo. El paso siguiente será enseñar a ponderar o valorar los riesgos con la finalidad de tomar las medidas necesarias para evitarlos. Tarea nada fácil. 

7. Lamentablemente, aún estamos muy lejos de obtener los resultados de auto-prevención deseados, a pesar de los continuos esfuerzos de las autoridades públicas. 

8. En suma, el compliance de estas normas de seguridad aún no despega en el comercio al por menor y mayor de pequeña escala. Los riesgos ponderados son considerados nulos o inferiores a las ganancias potenciales de la actividad económica insegura. Esto y otras cosas más distingue un país desarrollado de otro que aûn busca su rumbo.

Socio Administrador
www.estudiomartinabogados.com

Monday, January 6, 2014

El punto medio de la Regulación Económica para los anti-políticos: Ni Derecha ni Izquierda. [J.M. MARTIN]

Uno de los principales problemas de la Regulación Económica es la connotación política que ésta conlleva. A pesar que sea reconocida como un instrumento constitucional válido para que el Estado intervenga en la economía, existen posiciones extremas que afirman que cualquier intervención es, valga la redundancia, "intervencionista" y, de ello, nociva per se tanto para la economía (sic) como para la libertad

Analizando con un poco más de tranquilidad dicho concepto, puede afirmarse que una absoluta ausencia de regulación puede ser considerada "liberal" (en el sentido latinoamericano) y mucho más cercana (aunque no sea técnicamente correcto) de la corriente política de Derecha. Por otro lado, una intervención total, simplemente será interpretada como una política de izquierda, intervencionista.

¿La Concentración de Medios requiere de la existencia de un Abuso de Posición Dominante? [J.M. MARTIN]

El tema de la Concentración de los Medios se está publicando erradamente como un problema tradicional ó típico de Economía y Derecho de la Competencia, en particular, con el concepto de Posición de Dominio (bastante claro, indubidablemente) y el Abuso del mismo por parte de un ofertante en el mercado. 

Algunos "opinólogos" del otro bando afirman que este análisis afectaría la libertad de expresión y de prensa, otros afirman que efectivamente debe demostrarse el abuso (aunque para otros el 77% de concentración es más que suficiente), y que ello resulta muy difícil o imposible debido a las características del Sector (no necesariamente un Mercado) de medios de comunicación.