Monday, January 6, 2014

¿La Concentración de Medios requiere de la existencia de un Abuso de Posición Dominante? [J.M. MARTIN]

El tema de la Concentración de los Medios se está publicando erradamente como un problema tradicional ó típico de Economía y Derecho de la Competencia, en particular, con el concepto de Posición de Dominio (bastante claro, indubidablemente) y el Abuso del mismo por parte de un ofertante en el mercado. 

Algunos "opinólogos" del otro bando afirman que este análisis afectaría la libertad de expresión y de prensa, otros afirman que efectivamente debe demostrarse el abuso (aunque para otros el 77% de concentración es más que suficiente), y que ello resulta muy difícil o imposible debido a las características del Sector (no necesariamente un Mercado) de medios de comunicación. 


Cabe precisar, la tendencia en temas competencia es no automatizar cualquier posición dominante como abusiva, basada en un porcentaje que puede interpretarse muy subjetivamente. Claro, que un 95% de participación, tal vez no requiera mucha argumentación. A pesar de ello, tanto en EE.UU como en la Unión Europea se realizan estudios oficiales al respecto que tratan de analizar el caso concreto y en función de ello determinar el abuso, el potencial abuso o la concentración nociva (para el caso de fusiones).

De otro lado, entre otros aspectos, habría que desarrollar el concepto de "consumidor televisivo" para saber si realmente hay una relación de consumo. No es algo que se pueda aceptar directamente, ya que no es tan claro, ni menos se ha tratado lo suficiente en el Perú. 

No obstante, este análisis de "Competencia y Mercado" no es relevante puesto que no es de aplicación el ya conocido primer párrafo del artículo 61º de la Constitución Peruana [1], sino el segundo [2] . Es decir, en lo relativo a los medios de comunicación ahí se indica, entre otras cosas, el no acaparamiento por sí mismo. Nada dice que que tenga que haber un "acaparamiento abusivo".

Lo que pasa es que concentración, monopolio y abuso de posición de dominio son conceptos más conocidos y tratados por tecnócratas y políticos oportunistas que buscan emularlos. Además, con la actividad de fiscalización agresiva y masiva de Indecopi, es fácil prever que la noticia tenga un interés generalizado y democratizado. Aún así, el enfoque tradicional de Economía y Derecho de la Competencia es errado para este caso concreto, lástima que aún se mantenga en la discusión. 

En resumen, si se insiste por llevar el presente caso basado en el primer párrafo, habrá que demostrar el abuso, una tarea no sólo difícil sino ociosa. Y se va por el segundo párrafo habrá que desarrollar que se entiende por acaparamiento (directo e indirecto) y si algo tiene que ver el animus de lucro ó de poseer, el límite de lo normal, entre otros sub-conceptos.

De ello, para responder a la pregunta, resulta claro que no es necesario demostrar el Abuso en el caso de Concentración de Medios de Comunicación, dado que no le resulta aplicable esta exigencia. No se trata de una excepción rebuscada a la regla, sino de un caso especial distinto, según se puede leer del artículo 61º. Empero, sí será necesario esclarecer los alcances, contenido y elementos del acaparamiento mediático directo e indirecto.

En ambos casos, se tiene una fuerte institución económica a demostrar mediante herramientas jurídicas, y, si en caso ocurre, también herramientas económicas. En estos casos, la única entidad lo "mínimamente" competente para analizar este caso es Indecopi, lo cual debería realizar alturadamente lejos de las presiones mediáticas y políticas (del Gobierno o del Congreso). Sólo queda esperar la opinión técnica objetiva.

Socio Principal

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[1] El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

[2] La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

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