Thursday, February 5, 2015

Reajustes en los Contratos de Obra, ¿Sector Infraestrutura vulnerado?

Asistente en Derecho Tributario

Los contratos de obra, en el contexto de contrataciones con el Estado actual, cuentan con diversas dificultades. Una de ellas es en la etapa de ejecución, dado que tienden a ser alterados por las partes debido a ciertos percances por la magnitud de la obra o del proyecto pretendido del cual surgen muchas controversias.

Esta situación no es productiva para el Perú: Al paralizar las obras, las deficiencias que sufre este país en infraestructura seguirán sin tener solución. Las obras no pueden estancarse por carecer de herramientas que ayuden a este problema, sin contar con los diversos procesos que surgen, ya sean por Resolución de Contrato, por incumplimiento de obligaciones, entre otros.

La celebración del contrato de obra entre Contratista y Comitente se estable en el Código Civil en su Art. 1771: "Por el contrato de obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución". En ese sentido, el contratista tiene el conocimiento total de la obra y es el llamado a saber los percances que se vayan produciendo durante el transcurso de la ejecución de la obra, los cuales pueden ser por factores internos (ejemplo, falta de trabajadores) o externos (ejemplo, fenómenos naturales). Por ende, en su mayoría son los ellos quienes piden las ampliaciones de plazo y/o el pago por obras adicionales. Estos aspectos, que no se acordaron en el contrato original, ven la necesidad de un nuevo pacto, el cual implica que se modifique dicho contrato.

En consecuencia, esta modificación contractual conlleva al ius variandi, el cual es un derecho potestativo; que en este caso involucra a ambas partes con su consentimiento, a pedido por una de ellas o prevista por ambas. Así mismo, este derecho puede alterar lo ya pactado o acordado, es decir puede ir en contra del principio de acuerdo y el principio del vinculo. El poder contractual privado, entre las partes para determinar condiciones necesarias que no se pactaron en el inicio del contrato, y en la situación de emergencia que se ven participes, se evaluarán las medidas que se tomaran para dar una solución pronta al problema contractual y de la obra.

Cabe precisar, las acuerdos pactados en el contrato, al no poder cumplirse por las nuevas necesidades que deben establecerse por circunstancias que impiden el desarrollo de la obra, serán objeto de evaluación, para determinar qué aspectos deberán ser integrados y con ello se vulnerarán los acuerdos que dieron origen al contrato, ¿Qué aspectos del contrato se verán vulnerados? Uno de ellos podría ser el principio del vinculo y el otro el principio de acuerdo, 

¿Bajo qué sustento se justifica esta vulneración? Al estar en un problema por algún desastre natural o uno que provenga de la ejecución misma, las obras sufrirán reajustes en los plazos, inversión, capacidad logística entre otros. Estos cambios podrán ser sustanciales o no, por la urgencia en el contrato se tendrán que vulnerar los principios antes indicados. Aún más, la ejecución de la obra, al ser paralizada, trae consigo grandes pérdidas, no solo al Estado, impidiendo el desarrollo. Por ejemplo, la falta de carreteras hace que ciertas regiones del país no cuenten con turismo y tengan dificultades en el transporte de alimentos o de materiales construcción,  No debe olvidarse que en la actualidad, al contar con carreteras asfaltadas se reduce el tiempo y se mejora la productividad del Estado.

En este breve análisis, se explica que el Ius Variandi puede sustentarse y realizarse nuevos acuerdos, los cuales deben ser los necesarios sin realizar cambios sustanciales que contravengan a la Ley. En el artículo 1775° se interpreta que la ley nos permite realizar variaciones en las características convenidas de la obra previa aprobación escrita al comitente, dicho artículo expresa el principio del Ius Variandi. No debe ser impedimento aplicar el Ius Variandi, pero al celebrarse el contrato, deben acordarse:
  • Las variaciones que podrían tener el contrato de ser necesario.
  • Con respecto a los topes dinerarios, por las obras adicionales o necesarias.
  • Cuales son acuerdos sustanciales de la obra.
Al tomar estas prevenciones, los contratos de obra podrán tener un mejor desarrollo. Las obras que tanto necesita el país para mejorar la productividad e inversión (como parte de un sector), lograrán suplir las necesidades, consigo llevará una seguridad jurídica y continuidad progresiva en el sector de infraestructura.

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