Thursday, December 29, 2016

Dilemas de la Práctica Jurídica IV: Abogados e intereses personales [MARTIN, José-Manuel]

Managing Partner
Paris, Diciembre 2016. 

Los que fuimos estudiantes de Derecho pensábamos en un inicio que el Derecho trataba exclusivamente de la Justicia, como objetivo básico de una sociedad. Posteriormente, algunos se quedaron apegados al concepto de Justicia-Ley, esto es, que todo lo que está en la Ley, en principio es justo, o por lo menos intenta serlo. 

No obstante, luego de unos años, aprendemos que lo justo es defender a un cliente que se le acusa injustamente de algo, o bien, existiendo ciertos argumentos de acusación, el procedimiento aplicado es por demás injusto, y de ello merece una defensa legal para combatir dicha injusticia. También encontramos casos de situaciones jurídicamente "injustas" y que con análisis jurídico específico se pueden convertir es menos injustas (o más justas).

Saturday, October 29, 2016

Precios de Transferencia, Base Imponible y el proyecto BEPS [MARTIN, J.M]

Tax Director

En los últimos años, los medios de comunicación se han enfocado en lo poco que pagan en impuestos las empresas multinacionales más grandes, tales como Google,. Facebook, Apple, Samsung, Starbucks y otros. Así, la reacción de la opinión pública (cuarto poder, según algunos) ha presionado una respuesta por parte de la clase política, con efectos en el Poder Ejecutivo quien suele ser el encargado de cobrar los impuestos. 

¿En qué consiste el problema? En términos sencillos, las empresas ejercen su derecho a decidir donde desean que localizar su utilidades netas, lo que en términos tributarios sería la base imponible. Es decir, si la empresa o grupo empresarial tiene varias unidades empresariales (o filiales), los dueños, los directores o a veces los gerentes pueden decidir cuántos ingresos y gastos tendrá cada una de éstas. Lo anterior parece plenamente legitimo. 

Monday, August 1, 2016

¿De Tercera o de Quinta? Los neo-Artistas y un caso de planificación tributaria agresiva [J-M. MARTIN]

Socio Principal 
Lima, 01 de agosto de 2016

Un reciente Informe de SUNAT nos hace recordar lo importante que es identificar adecuadamente la realidad de una relación contractual antes de realizar una planificación tributaria. Y es que, entre más distintas sean, más probable es que exista un elemento de riesgo para que la Administración Tributaria  (AT) realice un reparo con efectos tributarios. 

El caso del informe es el relacionado con los artistas, por el cual muchos de éstos constituyen una personal, incluso a veces una empresa unipersonal o una EIRL, para prestar sus servicios a diversos programas de televisión. ¿La finalidad? Deducirse diversos gastos para pagar menos impuestos, generar un crédito fiscal para su contratante, entre otros. 

Sunday, July 10, 2016

¿Derecho Laboral o Derecho del Trabajo? [J.M. MARTIN]

Socio-Administrador
Lima, 10 de julio de 2010.

Durante mucho años, al menos en Perú, el enfoque del Derecho Laboral han sido por el lado del trabajador. Ello es inevitable pues a nivel de pregrado, ese es el enfoque que le dan muchos profesores, partiendo de los derechos fundamentales, entre ellos los relacionados con el trabajo.

Si bien el Derecho no deja ni dejará de tener un profundo elemento humanista, ello no quiere decir que deba limitarse a éste. Hace ya mucho años existe un Derecho Empresarial que busca defender a las empresas de los demás stakeholders que le rodean. Este enfoque es menos humanista, a pesar que siempre detrás o al medio de una empresa existen personas naturales. 


No obstante, en las universidades e institutos persiste la tendencia a enseñar el derecho laboral desde un enfoque estrictamente del trabajador, con demasiado énfasis en la letra de los derechos fundamentales y en presunto poder absoluto de éstos, y menos en la viabilidad económica-financiera de su implementación o de la flexibilidad y/o alternativas que se presentan, dentro de los márgenes de la legalidad. 

Por ello, en realidad el Derecho Laboral debe ser considerado como el derecho de las relaciones laborales, en la cual participan de igual manera el empleador y el trabajador. Es cierto que puede y suele pensarse que el empleador es quien domina esta relación, pero con la existencia de sindicatos y entidades fiscalizadoras de la relación laboral, así como el nivel de competencia en el mercado, dicho desbalance ya no es tan claro. 

Debemos recordar que en el mercado laboral, desde un enfoque económico, el trabajador es el ofertante de servicios personales y el empleador es el demandante. No obstante, la percepción común es que el trabajador demanda "empleo", como si éste fuera un bien, en este caso materializado por un sueldo. En este sentido, si el trabajador es ofertante de servicios personales, al mismo tiempo es un demandante de un sueldo o remuneración. Del mismo modo, el empleador es un acreedor de un servicio, el cual espera que se cumpla a cabalidad.

Cabe precisar que esta dualidad no tiene porque soñar extraña, dado que está presente en toda relación contractual. Un acreedor de la prestación es deudor de la contraprestación, si la hubiere. De ello, este enfoque económico también es consistente con la indicada lógica jurídica. Dicho de otro modo, no debemos olvidarnos que estamos ante una situación contractual más o menos balanceado, y en casos de trabajo obligatorio o de servidumbre, los cuales ya son muy escasos.

Finalmente, es necesario un cambio de paradigma, a fin de que los alumnos de todas las carreras que requieran conocimientos de la legislación laboral se nutran de un enfoque neutral e imparcial, dado que cuando ejerzan sus respectivas carreras no habrá forma de retroceder el sesgo de aprendizaje. No hacerlo, implicará tener más profesionales que no sepan realmente la utilidad práctica y económica de las normas laborales, ni mucho menos el impacto positivo o negativo que tienen estas en el desarrollo y crecimiento económico, vulnerándose el orden económico y el bien común. 

Redes de Mercadeo y Delito [JM. MARTIN]

Socio-Administrador EMA
Lima 10 de julio de 2016

Las redes de mercadeo nacieron para quedarse. El atractivo es notorio para muchas personas cansadas de los esquemas tradicionales de obtención de ingresos (autoempresa, trabajador dependiente, trabajador independiente ó inversionista). Considerando que toda actividad humana puede eventualmente adquirir rasgos de ilicitud, ¿qué debe hacer el derecho penal económico en estos casos?

Al respecto, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS) tiene claro que las redes de mercadeo pueden generar, asociarse o confundirse con estructuras piramidales cuya principal función es la circulación del dinero, en particular, la captación del dinero del público, lo cual sólo es potestad de las empresas financieras reguladas por dicha entidad o por el Fenacrep (para el caso de las cooperativas). 

En efecto, la principal preocupación de la SBS es la captación ilegal de fondos del público a través de redes de mercadeo, piramidales o no, cuya principal función (camuflada, por supuesto) es financiera antes que comercial. De este modo, esta actuación sí es castigada por el derecho penal económico, en la sección de delitos financieros o contra el orden financiero, mediante el artículo 245° del Código Penal.

Lo extraño es identificar si lo que está penado es la actuación no registrada de captación de fondos del público (aspecto administrativo o formal) o el hecho de captar fondos en sí mismo sin la supervisión debida. Si fuera el primer caso, la sanción no debería ser penal sino administrativa simplemente, mientras que en el segundo caso el bien jurídico es mayor: El orden financiero. 

¿Qué es el orden financiero? En términos sencillos, es el flujo normal del dinero, desde aquellos que tienen excedentes de fondos hacia los que necesitan fondos, también denominado intermediación financiera. En otras palabras, un sistema financiero ordenado es aquél que tiene una adecuada intermediación financiera sin distorsiones. 

De este modo, un elemento inicial y básico, sino el más importante, es el ingreso del dinero al sistema de intermediación financiera. Dicho ingreso debe ser claro y sin distorsiones. Así mismo, debe ser supervisado según el sistema económico elegido por el Estado, en este caso, la regulación y supervisión bancaria y financiera por parte de la SBS. 

Si bien la entrega de dinero sin contraprestación a una tercera persona es un acto de confianza, una manera de asegurarla es a través de la mencionada supervisión, pues de lo contrario esa confianza inicial puede desaparecer tan rápido como el depositario (quien recibe el dinero). 

¿Y cómo puede relacionarse este tipo penal con los actos ilícitos que pudieran cometer las redes de mercadeo? Lamentablemente, eso, la SBS aún no lo tiene claro. Más allá de indicios que hacen presumir una ilegalidad, un requisito esencial del tipo penal es que exista una "captación habitual de recursos del público", "bajo cualquier modalidad". 

¿Cuál es la diferencia entre una captación de dinero y una compra-venta? En realidad, la captación de dinero, entendiéndose como la transferencia de dinero, se da en todas las operaciones que no impliquen la permuta de dos bienes o servicios, es decir, existe una gran cantidad de supuestos. Por lo tanto, bajo este enfoque, puede existir igualmente una captación de dinero en una compra-venta como un mutuo dinerario. 

¿Entonces, cuál es la diferencia entre una captación y una transferencia? He ahí la cuestión que no ha podido dilucidar la SBS. Por un lado, puede decirse que es lo mismo, pero ello implicaría que todas, absolutamente todas, las transferencias podrían considerarse como captaciones del público y el tipo penal se generalizaría demasiado, incluyendo redes de mercadeo y negocios tradicionales.

Otra opción diametralmente opuesta sería que sólo son captaciones aquellas que no tienen una contraprestación equivalente para quien recibe el dinero. Dicho esquema es muy fácil, pues el espectro se reduciría exclusivamente aquellas empresas o personas que se dediquen a la actividad financiera. No obstante, las mayoría de redes de mercadeo no se presentan de esta manera. 

En efecto, algunas las redes de mercadeo se presentan como una tercera opción, en la cual se puede exigir una entrega de dinero a cambio de una membresía y de producto de dudoso valor o de un valor despreciable que no constituye una contraprestación real por el dinero entregado. El problema aquí es la valoración objetiva y subjetiva del producto, dado que si lo que prima es lo segundo, no hay mucho que pueda hacer la SBS o el Juez Penal. 

¿Cómo determinar cuando una red de mercado se encuentra en alguno de los tres escenarios? Aún la SBS no fija parámetros claros para este fin, sin embargo, puede establecerse el carácter financiero de la actividad: 1) si la creación de valor depende principalmente de los aportes de inscripción o de asociación, 2) la contraprestación no tiene un valor significativo que compense la prestación en dinero, 3) el empresario activo obtiene más ingresos por reclutamiento de nuevos empresarios que por la venta de los productos, entre otros. 

Si bien, la eliminación de la cadena de suministro gracias a una red de mercadeo permite enfocarse potencialmente en el incremento de los costos de producción (o de selección) hacia la calidad y el incremento de la remuneración de la fuerza directa o indirecta de ventas (empresarios-vendedores-consumidores), siempre existirán sujetos en los mercados reales o financieros que buscarán obtener márgenes de ganancia ilegales o incrementar ilegalmente sus márgenes de ganancia legales. Y lamentablemente, la SBS aún no entiende como identificar claramente estos sistemas con la anticipación debida antes de que afecte a diversos consumidores-vendedores o consumidores-finales. 

Recordando algo llamado Reforma Laboral [J.M. MARTIN]

Socio-Principal EMAE
www.martin-emae.com
Lima, 10 de julio de 2016.

Había una vez, cuando recién era estudiante de economía (allá por los años noventa) que se comentaba de una reforma laboral necesaria para impulsar el empleo, combatir la informalidad laboral y crear un entorno laboral más favorable para el crecimiento económico. 

Han pasado casi veinte años y aún el tema sigue sin resolverse, aunque algunos pasos interesantes se han realizado, algunos mejores que otros, y algunos aparentemente buenos pero que, por presiones político-sociales, los policy makers tuvieron que dar marcha atrás.

Sunday, June 19, 2016

¿Se justifica la progresiva mutilación al Sistema Privado de Pensiones? [J-M. MARTIN]

Socio-Administrador
Lima 19 de junio de 2016

Una de las noticias más crueles de la semana que pasó fue en la cual "el Pleno del Congreso aprobó por unanimidad la insistencia del proyecto de ley que permitiría el retiro de hasta el 25% de los fondos en una AFP para comprar un inmueble o amortizar el pago de un crédito hipotecario" (Véase Diario Gestión, Resumen Semanal, 18-06-16). ¿Y por qué cruel?

Ocurre que desde hace un buen tiempo se está distorsionando o desnaturalizando el sistema privado de pensiones, volviéndolo más popular y/o más sesgado al consumo-inversión presente que al futuro. Se afirma que es un tema de libertad, que definitivamente debe ser tomado en cuenta, pero sopesado con muchos otros valores constitucionales, más difíciles de entender, de explicar y de justificar por los que sólo son abogados. 

Tuesday, April 19, 2016

Un modelo muy simple de impacto de una reducción de impuestos a los principales contribuyentes [JM. MARTIN]

Socio Administrador
Lima 19 de abril de 2016

Una de las principales críticas a una medida tributaria de reducción de impuestos los principales contribuyentes es que "no es justo" o "no es equitativo", dado que se considera que todos debería pagar su cuota equitativa de tributo, e incluso que los más ricos deberían pagar más que el resto. Sobre este asunto, los economistas de diversos países, y recientemente en Australia, han afirmado que efectivamente dicha decisión no sólo es injusta sino que además económicamente incorrecta, contraproducente, sin sentido y fiscalmente irresponsable. ¿Es correcto eso?

Para ello, se planteará un modelo (muy) simple para tratar de entender cuál es la lógica opuesta a la que dicen algunos economistas, dado que al igual que el Derecho, la interpretación y los puntos de partida del esquema de análisis son muy importantes al momento de argumentar una idea, sobre todo si es aquella que sustenta una política pública. 

Sunday, March 13, 2016

Costos Extra-Salariales y la historia de nunca acabar [José-Manuel Martin C]


Hace unos 5 años, en el diario Expansión (España), el presidente del Consejo Europeo, Herman Van Rompuy, aseguraba entonces que vigilar la evolución de los costes salariales es "clave" para que la Eurozona no siga perdiendo competitividad y defendió la necesidad de coordinar medidas para afrontar este problema, aunque respetando la soberanía de cada país. Días atrás, Mario Draghi, presidente del Banco Central Europeo (BCE) reiteró lo mismo, haciendo incapie en que la legislación laboral sobre protege a los mayores y desprotege a los trabajadores jóvenes. 

Desde hace muchos años se sabe que una cosa es el salario del trabajador y otra los costos totales que implica tenerlo. Para algunos, la solución práctica ha sido hablar y negociar en términos brutos (todo incluido) y que sea el trabajador el que calcule cuanto es lo que recibirá mensualmente. No obstante, esta regla práctica no parece ser muy útil en países con sueldos muy bajos cercanos al salario mínimo o en muchos casos con tendencia al salario promedio. De otro lado, el trabajador que necesita un flujo de caja mensual no desea hablar en términos brutos sino en netos, es decir, necesita saber cuanto es lo que efectivamente recibirá a finales de cada período trabajado. Esta eterna divergencia hace que el tema de los costos salariales (también conocidos como sobrecostos ó costos extra-salariales) no cese de existir.

¿Forma sobre la sustancia? [Trib. José-Manuel Martin Coronado]

Jefe del Departamento Fiscal y Tributario

Una reciente entrada de un blog tributario me hizo recordar reflexivamente como se ha dejado atrás la sustancia a favor de la forma. Es decir, como la Administración Tributaria tiene la ventaja en decidir cuál debe ir primero según cuál le conviene desde el punto de vista pro-recaudador y pro-cumplimiento (multas). 

En efecto, la carta N° 002-2015/SUNAT, comentada por el blog en cuestión, nos intenta recordar que antes de analizar si realmente existe o no causalidad del gasto, primero debe verificarse si el referido gasto se ha realizado o no. Si bien ello parece más que lógico desde un punto de vista descartiano inverso (existo, luego pienso) eso no quiere decir que sea lo más correcto. En otras palabras. la fehaciencia de la operacíón es primero y luego la causalidad de ésta.