Sunday, July 10, 2016

¿Derecho Laboral o Derecho del Trabajo? [J.M. MARTIN]

Socio-Administrador
Lima, 10 de julio de 2010.

Durante mucho años, al menos en Perú, el enfoque del Derecho Laboral han sido por el lado del trabajador. Ello es inevitable pues a nivel de pregrado, ese es el enfoque que le dan muchos profesores, partiendo de los derechos fundamentales, entre ellos los relacionados con el trabajo.

Si bien el Derecho no deja ni dejará de tener un profundo elemento humanista, ello no quiere decir que deba limitarse a éste. Hace ya mucho años existe un Derecho Empresarial que busca defender a las empresas de los demás stakeholders que le rodean. Este enfoque es menos humanista, a pesar que siempre detrás o al medio de una empresa existen personas naturales. 


No obstante, en las universidades e institutos persiste la tendencia a enseñar el derecho laboral desde un enfoque estrictamente del trabajador, con demasiado énfasis en la letra de los derechos fundamentales y en presunto poder absoluto de éstos, y menos en la viabilidad económica-financiera de su implementación o de la flexibilidad y/o alternativas que se presentan, dentro de los márgenes de la legalidad. 

Por ello, en realidad el Derecho Laboral debe ser considerado como el derecho de las relaciones laborales, en la cual participan de igual manera el empleador y el trabajador. Es cierto que puede y suele pensarse que el empleador es quien domina esta relación, pero con la existencia de sindicatos y entidades fiscalizadoras de la relación laboral, así como el nivel de competencia en el mercado, dicho desbalance ya no es tan claro. 

Debemos recordar que en el mercado laboral, desde un enfoque económico, el trabajador es el ofertante de servicios personales y el empleador es el demandante. No obstante, la percepción común es que el trabajador demanda "empleo", como si éste fuera un bien, en este caso materializado por un sueldo. En este sentido, si el trabajador es ofertante de servicios personales, al mismo tiempo es un demandante de un sueldo o remuneración. Del mismo modo, el empleador es un acreedor de un servicio, el cual espera que se cumpla a cabalidad.

Cabe precisar que esta dualidad no tiene porque soñar extraña, dado que está presente en toda relación contractual. Un acreedor de la prestación es deudor de la contraprestación, si la hubiere. De ello, este enfoque económico también es consistente con la indicada lógica jurídica. Dicho de otro modo, no debemos olvidarnos que estamos ante una situación contractual más o menos balanceado, y en casos de trabajo obligatorio o de servidumbre, los cuales ya son muy escasos.

Finalmente, es necesario un cambio de paradigma, a fin de que los alumnos de todas las carreras que requieran conocimientos de la legislación laboral se nutran de un enfoque neutral e imparcial, dado que cuando ejerzan sus respectivas carreras no habrá forma de retroceder el sesgo de aprendizaje. No hacerlo, implicará tener más profesionales que no sepan realmente la utilidad práctica y económica de las normas laborales, ni mucho menos el impacto positivo o negativo que tienen estas en el desarrollo y crecimiento económico, vulnerándose el orden económico y el bien común. 

Redes de Mercadeo y Delito [JM. MARTIN]

Socio-Administrador EMA
Lima 10 de julio de 2016

Las redes de mercadeo nacieron para quedarse. El atractivo es notorio para muchas personas cansadas de los esquemas tradicionales de obtención de ingresos (autoempresa, trabajador dependiente, trabajador independiente ó inversionista). Considerando que toda actividad humana puede eventualmente adquirir rasgos de ilicitud, ¿qué debe hacer el derecho penal económico en estos casos?

Al respecto, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (SBS) tiene claro que las redes de mercadeo pueden generar, asociarse o confundirse con estructuras piramidales cuya principal función es la circulación del dinero, en particular, la captación del dinero del público, lo cual sólo es potestad de las empresas financieras reguladas por dicha entidad o por el Fenacrep (para el caso de las cooperativas). 

En efecto, la principal preocupación de la SBS es la captación ilegal de fondos del público a través de redes de mercadeo, piramidales o no, cuya principal función (camuflada, por supuesto) es financiera antes que comercial. De este modo, esta actuación sí es castigada por el derecho penal económico, en la sección de delitos financieros o contra el orden financiero, mediante el artículo 245° del Código Penal.

Lo extraño es identificar si lo que está penado es la actuación no registrada de captación de fondos del público (aspecto administrativo o formal) o el hecho de captar fondos en sí mismo sin la supervisión debida. Si fuera el primer caso, la sanción no debería ser penal sino administrativa simplemente, mientras que en el segundo caso el bien jurídico es mayor: El orden financiero. 

¿Qué es el orden financiero? En términos sencillos, es el flujo normal del dinero, desde aquellos que tienen excedentes de fondos hacia los que necesitan fondos, también denominado intermediación financiera. En otras palabras, un sistema financiero ordenado es aquél que tiene una adecuada intermediación financiera sin distorsiones. 

De este modo, un elemento inicial y básico, sino el más importante, es el ingreso del dinero al sistema de intermediación financiera. Dicho ingreso debe ser claro y sin distorsiones. Así mismo, debe ser supervisado según el sistema económico elegido por el Estado, en este caso, la regulación y supervisión bancaria y financiera por parte de la SBS. 

Si bien la entrega de dinero sin contraprestación a una tercera persona es un acto de confianza, una manera de asegurarla es a través de la mencionada supervisión, pues de lo contrario esa confianza inicial puede desaparecer tan rápido como el depositario (quien recibe el dinero). 

¿Y cómo puede relacionarse este tipo penal con los actos ilícitos que pudieran cometer las redes de mercadeo? Lamentablemente, eso, la SBS aún no lo tiene claro. Más allá de indicios que hacen presumir una ilegalidad, un requisito esencial del tipo penal es que exista una "captación habitual de recursos del público", "bajo cualquier modalidad". 

¿Cuál es la diferencia entre una captación de dinero y una compra-venta? En realidad, la captación de dinero, entendiéndose como la transferencia de dinero, se da en todas las operaciones que no impliquen la permuta de dos bienes o servicios, es decir, existe una gran cantidad de supuestos. Por lo tanto, bajo este enfoque, puede existir igualmente una captación de dinero en una compra-venta como un mutuo dinerario. 

¿Entonces, cuál es la diferencia entre una captación y una transferencia? He ahí la cuestión que no ha podido dilucidar la SBS. Por un lado, puede decirse que es lo mismo, pero ello implicaría que todas, absolutamente todas, las transferencias podrían considerarse como captaciones del público y el tipo penal se generalizaría demasiado, incluyendo redes de mercadeo y negocios tradicionales.

Otra opción diametralmente opuesta sería que sólo son captaciones aquellas que no tienen una contraprestación equivalente para quien recibe el dinero. Dicho esquema es muy fácil, pues el espectro se reduciría exclusivamente aquellas empresas o personas que se dediquen a la actividad financiera. No obstante, las mayoría de redes de mercadeo no se presentan de esta manera. 

En efecto, algunas las redes de mercadeo se presentan como una tercera opción, en la cual se puede exigir una entrega de dinero a cambio de una membresía y de producto de dudoso valor o de un valor despreciable que no constituye una contraprestación real por el dinero entregado. El problema aquí es la valoración objetiva y subjetiva del producto, dado que si lo que prima es lo segundo, no hay mucho que pueda hacer la SBS o el Juez Penal. 

¿Cómo determinar cuando una red de mercado se encuentra en alguno de los tres escenarios? Aún la SBS no fija parámetros claros para este fin, sin embargo, puede establecerse el carácter financiero de la actividad: 1) si la creación de valor depende principalmente de los aportes de inscripción o de asociación, 2) la contraprestación no tiene un valor significativo que compense la prestación en dinero, 3) el empresario activo obtiene más ingresos por reclutamiento de nuevos empresarios que por la venta de los productos, entre otros. 

Si bien, la eliminación de la cadena de suministro gracias a una red de mercadeo permite enfocarse potencialmente en el incremento de los costos de producción (o de selección) hacia la calidad y el incremento de la remuneración de la fuerza directa o indirecta de ventas (empresarios-vendedores-consumidores), siempre existirán sujetos en los mercados reales o financieros que buscarán obtener márgenes de ganancia ilegales o incrementar ilegalmente sus márgenes de ganancia legales. Y lamentablemente, la SBS aún no entiende como identificar claramente estos sistemas con la anticipación debida antes de que afecte a diversos consumidores-vendedores o consumidores-finales. 

Recordando algo llamado Reforma Laboral [J.M. MARTIN]

Socio-Principal EMAE
www.martin-emae.com
Lima, 10 de julio de 2016.

Había una vez, cuando recién era estudiante de economía (allá por los años noventa) que se comentaba de una reforma laboral necesaria para impulsar el empleo, combatir la informalidad laboral y crear un entorno laboral más favorable para el crecimiento económico. 

Han pasado casi veinte años y aún el tema sigue sin resolverse, aunque algunos pasos interesantes se han realizado, algunos mejores que otros, y algunos aparentemente buenos pero que, por presiones político-sociales, los policy makers tuvieron que dar marcha atrás.