Saturday, November 3, 2018

"Copia con Copia se paga": La autoregulación de los derechos de autor y afines [MARTIN, JM]

José-Manuel Martin Coronado
Senior Partner
EMCAE, Estudio Martin & Coronado Abogados Economistas

Resulta indudable que los derechos de autor (y afines) se deben respetar, pues es una expresión más de la protección a la propiedad, que rige en el derecho internacional y en el derecho constitucional económico comparado. Sin embargo, este sistema se vislumbra un poco lento y poco indemnizatorio de los hechos económicos acontecidos como consecuencia de una copia sin autorización. 

En efecto, en el mundo empresarial, las copias sin autorización se realizan con una finalidad clara: obtener beneficios de un producto, omitiendo todo costo de haberlo creado, reduciendo el modelo económico-empresarial a la obtención de margenes de ganancia de su comercialización, que de otro modo no se hubiera realizado. Obviamente existen variantes a este postulado, pero se mantendrá este caso simple por el momento. 

No obstante, el sistema actual básicamente consiste en castigar los usos indebidos y explotación de la propiedad intelectual de terceros, o aún más la apropiación indebida de dicha autoría. También existe un sistema de pseudo-imposición, tal es el caso de las Sociedades de Gestión Colectiva, para el caso de los derechos del audiovisual. Así, existe un sistema jurídico de sanción y de imposición. 

Ahora bien, para el caso de Derecho de la Competencia, el Indecopi ya ha reconocido que debe tomarse en cuenta, dentro de la fórmula jurídica, los beneficios indebidos que ha obtenido el agente económico infractor. Si bien esta figura luego se puede ver mermada por la famosa "colaboración eficaz administrativa" y el concepto de "daño ulterior", la cuantificación de los beneficios económicos derivados del uso de copias no autorizados es un área que aún está en desarrollo.

Mientras los abogados se ponen de acuerdo en el modo hacer que los agentes económicos respeten los derechos de propiedad intelectual, de la misma forma que se ha logrado, al menos en teoría, respecto a los derechos de propiedad inmueble, los agentes económicos seguirán haciendo copias no autorizadas por la simple razón de que les conviene. Las medidas que plantea Indecopi buscan hacer más costoso y confiscar indirectamente las ganancias indebidas, pero eso lamentablemente no está desincentivando esta actividad ilícita. 

De este modo, pedirle a un usuario, que en realidad es un "explotador" (en el sentido que usa y disfruta sin retribución alguna de un derecho asociado a un bien o recurso) que tenga conciencia y deje de hacerlo es un idealismo sin mayor sustento y/o con una muy baja probabilidad de éxito. El "mercado", valga la personificación, se ha encargado de tomar una decisión al respecto: responder una copia, con otra copia. Es así que, si el producto es "libre" en el mercado, o mejor no existe un riesgo, costo ni rechazo público que éste sea copiado, entonces procederá dicha actuación. 

De este modo, el Mercado se preguntó así mismo: ¿qué derecho de propiedad tiene un copiador, si su acto y el bien copiado son ilícitos? Nòtese que no se trata del respecto de sus derechos fundamentales relativos al debido proceso, por ejemplo. Claro está que la ilicitud de lo anterior, debería determinarse por un órgano público con las atribuciones decisorias y el efecto jurídico correspondiente, pero dado que el Mercado es más rápido, su simple creencia e intuición "bastan" para su ejecución.

De este modo, la "copia de la copia" puede ser una forma de respuesta cuasi-legal que podrían implementar las diversas empresas a través de una interpretación, valgan verdades, un poco rebuscada de la norma, pero que comporta el dinamismo y la concatenación de causalidades propias de un sistema económico-empresarial moderno, concepto poco o casi nada presente en la actual legislación de protección a la propiedad intelectual. 


Lima, 03 de noviembre de 2018

Wednesday, September 26, 2018

SUNAT y el Secreto Bancario [Mg. JM Martin, ADIT]

La reciente facultad de la SUNAT para acceder a las cuentas de las personas con saldos superiores a 7 UIT ha causado malestar y alegaciones de vulneración a los derecho constitucionales. Tal vez el importe no es lo suficientemente alto (debió haber sido 10 UITs), más importante que los saldos son las operaciones en sí mismas, sobre todo si son irregulares dentro del historial del banco. Estos saben qué operaciones son irregulares y por lo tanto éstas deberían ser reportadas a SUNAT y luego ésta podría hacer un filtro.

No obstante, por un lado la medida de SUNAT continuará con la promoción de la informalidad en las transacciones, en las cuales los registros Públicos poco o nada importan para la economía informal; así como en la mayor preferencia por liquidez en lugar de mantener el dinero en las cuentas bancarias.

Consideramos que el enfoque debe ser distinto, por ejemplo explorar el RUS que por su simplicidad tiene mayor potencial de llegar a más personas, con 20 hasta 100 soles de pagos y así formalizar la economía. Desde un enfoque económico esto afecta directamente a las personas que acumulan capital y/o que lo explotan para obtener rentas o ganancias patrimoniales, por lo que se incrementarán las técnicas de elusión y evasión, que irán más allá de las medidas implementadas por SUNAT sobre el particular.

José-Manuel Martin Coronado: https://pe.linkedin.com/in/jmmartinc
Publicado primero en TAX EMAE.

Wednesday, July 25, 2018

Amistad, Amiguismo y Corrupción [MARTIN, J.M[

Publicado originalmente en Revista Ethica:

"Todos tenemos amigos. Algunos más, algunos menos. A todos nos gusta pasar momentos de ocio y/o trabajo con ellos. Es una manera de cómo se manifiesta la naturaleza social del ser humano. De ello, es natural que se conformen grupos o círculos de amigos, donde se realizarán actividades distintas, pero complementarias, a las actividades de la esfera personal o estrictamente familiar. Así mismo, también es propio que los grupos sean dinámicos, es decir, que en el camino se vayan incorporando nuevos amigos, se vayan a alejando otros o bien los grupos de amigos se fusionen o se escindan en dos o más grupos. Al respecto, el elemento que une al grupo es un denominador común, ya sea un centro educativo, un área geográfica, una cercanía familiar, una forma de pensar, un objetivo en común, una adhesión o fanatismo (en el buen sentido) a un ídolo, entre otros. Y en eso los jueces y fiscales no parecen ser distintos, pues al igual que todo ser humano comparten ese deseo de pertenencia y de realización". 

No obstante lo valioso de una amistad, sobre todo por la capacidad de generar lazos muy fuertes entre los seres humanos, también tiene un poder destructivo, si es que los amigos en conjunto desean realizar actividades contrarias a la moral, la ética, las buenas costumbres o la ley. En su forma más simple y macro-inofensiva, los grupos de amigos adolescentes a veces generan pequeños actos de vandalismo o actos más allá de lo que pueda ser considerado una conducta ecuánime, como una forma de manifestación de la unidad, identidad ó exposición del grupo a la sociedad o ante otros grupos. Una suerte de mundo tribal. Esta sensación de adrenalina de ver que el grupo es una causa y un fin en sí mismo permite estrechar aún más los lazos del mismo, y sugiere que puede influir y afectar el mundo que lo rodea. Lo cierto es que para muchos es más fácil tomar decisiones dentro de un grupo de amigos ó para un grupo de amigos, dado que eso evita o minimiza la posibilidad de roces o conflictos en el proceso, facilita la predictibilidad de la decisión y permite mantener los beneficios de la misma dentro del grupo.


Estas afirmaciones parecen tanto verdades de Perogrullo como inofensivas, pero si las combinanos con posiciones de poder y un cero costo privado (dado que se usa dinero público), entonces se puede tener lo que se ha visto en los últimos días, la corrupción dentro del sistema encargado de identificarla y corregirla: El Poder Judicial. Empero, el lector no debe sorprenderse de esto, pues no es la primera vez que se vislumbran audios que revelan el verdadero “ser” de muchas personas una vez que adquieren poder. Pero, tal como se ha indicado, estas conductas son normales en la esfera privada, incluso muchos no se dan cuenta que generan exactamente las mismas conductas pero inofensivas al presupuesto público y el servicio público. El problema es que aquellos con poder no saben diferenciar que ya no se encuentran en el ámbito privado, sino en el público, donde las reglas de juego deben ser distintas, porque su rol es servir al país, no servir a su propio beneficio ni el de sus amigos. Lamentablemente, el amiguismo se impone, esto es, los lazos de amistad por encima de las leyes, la moral y la ética.

Curiosamente, hay otro problema, típico de las bandas o tribus, y es el choque con otras bandas de similar o igual tamaño. Este tipo de conflicto por el poder, el territorio, la hegemonía (sic) es también natural en un mundo salvaje. Los amigos deben “cerrarse” ante el choque de otros grupos que desea “usurpar” su posición actual y lo natural es entonces defenderse, desde un punto de supervivencia grupal. Nada malo al parecer, salvo que para lograrlo, nuevamente, se incumplen leyes, procedimientos, criterios éticos o morales, por ejemplo, generando convenios fantasma, designando arbitrariamente a jueces, cobrando favores sobre resultados judiciales, entre otros.

En efecto, una manera de mantener sólido y unido a un grupo es reforzar aún más la interacción y los beneficios de estar en el mismo, a fin de evitar la disolución, escisión, segregación o absorción por parte de otros grupos de poder o que buscan poder. Para ello, se genera el intercambio de favores y/o la contratación de servicios contrarios a la ley, por ejemplo, elaborar exámenes sesgados para favorecer a algunos y afectar a otros, o bien examinar con mayor rigurosidad a algunos postulantes a jueces que a otros. Esta corrupción por amiguismo es endémica. No sólo existe un ánimo de lucro capitalista, sino “peor aún” (sí) un ánimo de ayudar al prójimo, lo que supuestamente es correcto, pero deja de serlo cuando se convierte en un ilícito. Pero si aquella persona que lo comete considera que la amistad está por encima de cualquier cosa, no tendrá ningún reparo en hacerlo.

Por lo tanto, subsisten dos preguntas: 1) ¿En qué punto la amistad se convierte en amiguismo? y 2) ¿Cómo evitar que se sigan incorporando al sector público personas que valoran más la amistad que las normas y procedimientos? Parecen fáciles pero la respuesta no es tan obvia. Tal como se ha dicho, la amistad, el amiguismo y la conformación de grupos cerrados es inherente al ser humano y de ello la corrupción que generan es endémica e inevitable. Este nivel de corrupción nunca va a desaparecer mientras no se enseñe que la amistad, como derecho de asociación humana, también debe hacerse dentro de los límites de la ley, tal como lo sugiere la propia Constitución. De lo contrario, el Poder Judicial, o cualquier conjunto de decisión o cualquier entorno relativo a las entidades públicas, no será otra cosa que una lucha entre tribus y un intercambio de favores para mantenerse dentro del grupo. Ahora bien, lo único que puede hacerse ahí es incrementar aún más el poder de supervisión. Pero este poder de supervisión debe estar manifiestamente alejado de dichos grupos, ya sea por barreras geográficas, lingüísticas, culturales, entre otros. Deben ser distintos, como el agua y el aceite. Porque como ya se ha visto, si el fiscalizador, supervisor o auditor es muy cercano, puede volverse un amigo más del grupo, por una infinidad de razones.

Lo cierto es, que todos queremos dar o recibir favores en algún momento de nuestra vida, la diferencia está en que algunos, o muy pocos, pueden distinguir lo correcto de lo incorrecto, luego de recibir la adrenalina del poder y el dinero. Así, los valores de pertenencia, realización o amistad, sumados con la existencia de necesidades insatisfechas y poca valoración de la justicia, han generado este escenario vergonzosos en la máxima autoridad jurídica del país. Esa crisis de valores es lo que está matando al Perú, y las generaciones que vienen no presentarían cambios significativos en este extremo, pues aún no existen suficientes estudios que indiquen como evitar caer y/o curar la adicción al poder, el amiguismo y el dinero.

Thursday, April 26, 2018

¿Cómo determinar la rigidez de un mercado laboral? [MARTIN, JM)

La rígidez laboral es algo preocupa, sea de lado que estés (trabajador, empleador o Estado), aunque son dos caras de la misma moneda (flexible vs rígido). No es ciencia exacta afirmar que si estás del lado del empleador considerarás que es demasiado rígido mientras que si estás por el lado del trabajador pensarás que es demasiado flexible. Y si estás en el Estado, pues tu conclusión será la más conveniente en el tiempo y espacio en el que te encuentres.

Thursday, April 12, 2018

El Impacto Económico del Enforcement de los Derechos del Consumidor: Ideas Preliminares [MARTIN, J-M]

José-Manuel Martin Coronado
EMAE, Abogados & Economistas
www.martin-emae.com
Lima 11 de abril de 2018


1.- Introducción

Estos dos últimos han sido bastante activos en materia de Derecho del Consumidor, donde ya no sólo se habla de los típicos casos de abuso de los proveedores de servicios financieros, sino ahora de diversos proveedores de consumo masivo, más cercanos a la comprensión de la opinión pública y los medios de comunicación. 

En efecto, ahora se habla ya de arbitraje de consumo, de redes de alerta de productos que podría atentar contra el consumidor, cuestionamientos respecto a presunto especulación la política empresarial de producción o distribución de productos (Caso Panini), la mediación municipal para la solución de conflicto consumidor-proveedor, incumplimiento de derechos del consumidor en semana santa (Ej. Servicio de Transporte), proyecto para que los consumidores reciban hasta el 20% de las multas aplicadas a los proveedores (con las consecuencias perversas que eso podría tener), el famoso tema de los alimentos en cines y/o el registro sanitario de la llamada "canchita", entre otros. 

2.- El enfoque jurídico.-

Así, un año tan activo parece sugerir que el consumidor estará mejor. Lamentablemente, la realidad puede no ser así, por cuanto, no existe una unidireccionalidad en las relaciones consumidor-proveedor. En otras palabras, si el consumidor "gana" algo, en el corto plazo, el empresario "pierde" algo, y dado que este último tiene una actividad mucho más dinámica, ajustará sus decisiones y políticas de modo que pueda recuperar todo o parte de lo perdido.

Dicha recuperación puede ser de nuevo atentativa al consumidor, tal vez menos o tal vez imperceptible, por lo menos en el corto plazo. Usualmente, la decisión de Indecopi no llega a este nivel, sino que es corto placista, desde un enfoque jurídico, por cuanto la Ley no le obliga a que realice una planificación de mediano o largo plazo de sus decisiones. Tan sólo hacer respetar la ley, según la tipicidad que corresponda, más la sanción prevista.

3.- El enfoque económico.-

Lo anterior quiere decir que el hacer cumplir o respetar el derecho de los consumidores (idoneidad, libertad de contratar, libertad de contratación, etc), a través del llamado enforcement, tiene un correlato en costos inmediato para el proveedor. Este desequilibrio entre su beneficio modificado y su beneficio esperado, hará que tome decisiones para tratar de minimizar esta brecha (gap).

En términos matemáticos, se tendría el siguiente modelo:

BE = IE - CE

BM = IF - CF

Donde: BE, IE y CE son los beneficios ingresos y costos esperados; mientras que BM, IF, CF es el beneficio, ingreso y costos modificados por una decisión de Indecopi en materia de enforcement del derecho de los consumidores.

Por lo tanto, el cambio en el beneficio (CB) del proveedor estará compuesto por:

CB = BE - BF 

CB = (IE - CE) - (IF - CF - M) 

CB = (IE - IF) - (CE - CF - M)

Donde, IF < IE y CF + M > CE 

CB = CI - CC, donde CI < 0 y CC > 0, entonces CB < 0

Con lo cual se concluye que la principal manera de mitigar el cambio en el beneficio es incrementar el cambio en el ingreso o reducir el cambio en en los costos, ya sea en el momento del enforcement, con lo cual su valor sería menor. Pero también se podría hacer ajustes posteriores que permitan recuperar ingresos adicionales (IA) o reducciones adicionales en costos (AC)

Esto se puede lograr de la siguiente manera. 

CB = (CI + IA) - (CC - AC) - M

Con lo cual en la medida que los ingresos adicionales o los ahorros en costos sean suficientes, será posible mantener estable el beneficio, es decir CB = 0, lo cual permitiría regresar al estado anterior. 

4.- El enfoque jurídico económico.-

La pregunta que se hará el lector podría ser la siguiente: ¿Es legal que se busque mitigar el impacto en los beneficios al momento del enforcement por parte del Indecopi? ¿O en su defecto, es legar mitigarlo posteriormente, haciendo ajustes tanto a los costos como a los ingresos?

Dado que la letra de la ley se encuentra basada en el derecho sancionador, esencialmente debe existir un hecho denunciado y posteriormente probado y que éste califique como atentado al Derecho del Consumidor.

Así, entre la primera sanción y la segunda sanción podrían pasar muchos años, con lo cual las empresas tienen suficiente margen para ajustar sus cuentas y poder recuperar los beneficios perdidos, máxime si colaboran con la justicia, dado que podrían reducir la cuantía de su multa y/o evitar una reducción significativa de sus ingresos, o aún más optar por ingresos adicionales.

Sobre este punto es necesario hacer una aclaración: Si bien en el caso del derecho del consumidor, el abuso realizado por un proveedor genera un nivel de daño potencial o hipotetico equivalente, por lo menos, al beneficio indebido que obtiene el proveedor (IE - CE), al momento de realizar el ajuste vía enforcemente, el impacto sobre dicho agente económico no es simétrico, o mejor dicho, no proporconal y potencialmente no razonable.

IE - CE | <  | CF + M  - IF |

Donde el término de la izquierda es el beneficio indebido obtenido y el valor de la derecha es el ajuste forzado a los beneficios del proveedor. para neutralizar dicho acto ilícito más la sanción.

La principal justificación de esa despropoción es una suerte de discriminación más positiva, por la cual es necesario compensar al consumidor más de lo que ha perdido, como daño punitivo para el proveedor.

Sin embargo, tal como se ha indicado, vía los ingresos adicionales o los ahorros en costos, el proveedor tratará de regresar al equilibrio, con lo cual la acción de indecopi, podría tener un efecto incluso peor al anterior.

IE - CE | + | IA + AC|  >  | CF + M  - IF |

5.- A modo de conclusión.

Es necesario implementar un criterio intertemporal de las decisiones de Indecopi, algo que la Gerencia de Estudios Económicos podría hacer muy bien, procurando evaluar si existe un riesgo razonable o probable de que el enforcement del Derecho del Consumidor, no termine generándole un daño adicional, en el futuro inmediato, mediante costos adicionales (IA para el proveedor),  empeoramiento del servicio (todo o parte del AC) ó una perdida de ingresos de una parte de los consumidores que además trabajen directa o indirectamente en el sector donde se encuentra el proveedor sancionado.

Dicho análisis permitiría evaluar si realmente el enforcement debe realizarse de la manera mediática  o extrema que últimamente se ejecuta, o bien desde un enfoque más negociador, en el buen sentido de la palabra, no necesariamente por defender al proveedor, sino para tomar en cuenta que la recuperación del financiera del beneficio es una realidad, que será hecha a través de otro beneficio indebido futuro, un beneficio cuasi indebido o uno debido, que sería lo ideal. Este último caso, es el que indecopi debería fomentar mediante lineamientos más precisos, mucho más allá de lo que actualmente dice el Código del Consumidor, con sus imperfectas definiciones generales. 

Wednesday, January 31, 2018

Protegiendo al consumidor atentando contra la competitividad [MARTIN, J.M.]

El tema de la fusión de cadenas de farmacias sigue los medios de prensa. Esto ha tenido impacto en la actividad legislativa, puesto que ya se está discutiendo el proyecto de Ley antimonopolios (ex-ante), y ahora ha salido otra propuesta de regular los inventarios de medicamente genéricos en el mercado de farmacías. 

La regulación económica es un arma de doble filo, puesto que cuando se realiza apresuradamente o con fines extra-económicos, puede generar consecuencias no intencionadas, pero más negativas que las que quiere prevenir o atenuar. Una de las herramientas más delicadas es la regulación de inventarios.