José-Manuel Martin Coronado
EMAE, Abogados & Economistas
www.martin-emae.com
Lima 11 de abril de 2018
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Lima 11 de abril de 2018
1.- Introducción
Estos dos últimos han sido bastante activos en materia de Derecho del Consumidor, donde ya no sólo se habla de los típicos casos de abuso de los proveedores de servicios financieros, sino ahora de diversos proveedores de consumo masivo, más cercanos a la comprensión de la opinión pública y los medios de comunicación.
Estos dos últimos han sido bastante activos en materia de Derecho del Consumidor, donde ya no sólo se habla de los típicos casos de abuso de los proveedores de servicios financieros, sino ahora de diversos proveedores de consumo masivo, más cercanos a la comprensión de la opinión pública y los medios de comunicación.
En efecto, ahora se habla ya de arbitraje de consumo, de redes de alerta de productos que podría atentar contra el consumidor, cuestionamientos respecto a presunto especulación la política empresarial de producción o distribución de productos (Caso Panini), la mediación municipal para la solución de conflicto consumidor-proveedor, incumplimiento de derechos del consumidor en semana santa (Ej. Servicio de Transporte), proyecto para que los consumidores reciban hasta el 20% de las multas aplicadas a los proveedores (con las consecuencias perversas que eso podría tener), el famoso tema de los alimentos en cines y/o el registro sanitario de la llamada "canchita", entre otros.
2.- El enfoque jurídico.-
Así, un año tan activo parece sugerir que el consumidor estará mejor. Lamentablemente, la realidad puede no ser así, por cuanto, no existe una unidireccionalidad en las relaciones consumidor-proveedor. En otras palabras, si el consumidor "gana" algo, en el corto plazo, el empresario "pierde" algo, y dado que este último tiene una actividad mucho más dinámica, ajustará sus decisiones y políticas de modo que pueda recuperar todo o parte de lo perdido.
Dicha recuperación puede ser de nuevo atentativa al consumidor, tal vez menos o tal vez imperceptible, por lo menos en el corto plazo. Usualmente, la decisión de Indecopi no llega a este nivel, sino que es corto placista, desde un enfoque jurídico, por cuanto la Ley no le obliga a que realice una planificación de mediano o largo plazo de sus decisiones. Tan sólo hacer respetar la ley, según la tipicidad que corresponda, más la sanción prevista.
3.- El enfoque económico.-
Lo anterior quiere decir que el hacer cumplir o respetar el derecho de los consumidores (idoneidad, libertad de contratar, libertad de contratación, etc), a través del llamado enforcement, tiene un correlato en costos inmediato para el proveedor. Este desequilibrio entre su beneficio modificado y su beneficio esperado, hará que tome decisiones para tratar de minimizar esta brecha (gap).
En términos matemáticos, se tendría el siguiente modelo:
Donde: BE, IE y CE son los beneficios ingresos y costos esperados; mientras que BM, IF, CF es el beneficio, ingreso y costos modificados por una decisión de Indecopi en materia de enforcement del derecho de los consumidores.
Por lo tanto, el cambio en el beneficio (CB) del proveedor estará compuesto por:
Con lo cual se concluye que la principal manera de mitigar el cambio en el beneficio es incrementar el cambio en el ingreso o reducir el cambio en en los costos, ya sea en el momento del enforcement, con lo cual su valor sería menor. Pero también se podría hacer ajustes posteriores que permitan recuperar ingresos adicionales (IA) o reducciones adicionales en costos (AC)
4.- El enfoque jurídico económico.-
La pregunta que se hará el lector podría ser la siguiente: ¿Es legal que se busque mitigar el impacto en los beneficios al momento del enforcement por parte del Indecopi? ¿O en su defecto, es legar mitigarlo posteriormente, haciendo ajustes tanto a los costos como a los ingresos?
Dado que la letra de la ley se encuentra basada en el derecho sancionador, esencialmente debe existir un hecho denunciado y posteriormente probado y que éste califique como atentado al Derecho del Consumidor.
Así, entre la primera sanción y la segunda sanción podrían pasar muchos años, con lo cual las empresas tienen suficiente margen para ajustar sus cuentas y poder recuperar los beneficios perdidos, máxime si colaboran con la justicia, dado que podrían reducir la cuantía de su multa y/o evitar una reducción significativa de sus ingresos, o aún más optar por ingresos adicionales.
Sobre este punto es necesario hacer una aclaración: Si bien en el caso del derecho del consumidor, el abuso realizado por un proveedor genera un nivel de daño potencial o hipotetico equivalente, por lo menos, al beneficio indebido que obtiene el proveedor (IE - CE), al momento de realizar el ajuste vía enforcemente, el impacto sobre dicho agente económico no es simétrico, o mejor dicho, no proporconal y potencialmente no razonable.
Es necesario implementar un criterio intertemporal de las decisiones de Indecopi, algo que la Gerencia de Estudios Económicos podría hacer muy bien, procurando evaluar si existe un riesgo razonable o probable de que el enforcement del Derecho del Consumidor, no termine generándole un daño adicional, en el futuro inmediato, mediante costos adicionales (IA para el proveedor), empeoramiento del servicio (todo o parte del AC) ó una perdida de ingresos de una parte de los consumidores que además trabajen directa o indirectamente en el sector donde se encuentra el proveedor sancionado.
Dicho análisis permitiría evaluar si realmente el enforcement debe realizarse de la manera mediática o extrema que últimamente se ejecuta, o bien desde un enfoque más negociador, en el buen sentido de la palabra, no necesariamente por defender al proveedor, sino para tomar en cuenta que la recuperación del financiera del beneficio es una realidad, que será hecha a través de otro beneficio indebido futuro, un beneficio cuasi indebido o uno debido, que sería lo ideal. Este último caso, es el que indecopi debería fomentar mediante lineamientos más precisos, mucho más allá de lo que actualmente dice el Código del Consumidor, con sus imperfectas definiciones generales.
Dicha recuperación puede ser de nuevo atentativa al consumidor, tal vez menos o tal vez imperceptible, por lo menos en el corto plazo. Usualmente, la decisión de Indecopi no llega a este nivel, sino que es corto placista, desde un enfoque jurídico, por cuanto la Ley no le obliga a que realice una planificación de mediano o largo plazo de sus decisiones. Tan sólo hacer respetar la ley, según la tipicidad que corresponda, más la sanción prevista.
3.- El enfoque económico.-
Lo anterior quiere decir que el hacer cumplir o respetar el derecho de los consumidores (idoneidad, libertad de contratar, libertad de contratación, etc), a través del llamado enforcement, tiene un correlato en costos inmediato para el proveedor. Este desequilibrio entre su beneficio modificado y su beneficio esperado, hará que tome decisiones para tratar de minimizar esta brecha (gap).
En términos matemáticos, se tendría el siguiente modelo:
BE = IE - CE
BM = IF - CF
Donde: BE, IE y CE son los beneficios ingresos y costos esperados; mientras que BM, IF, CF es el beneficio, ingreso y costos modificados por una decisión de Indecopi en materia de enforcement del derecho de los consumidores.
Por lo tanto, el cambio en el beneficio (CB) del proveedor estará compuesto por:
CB = BE - BF
CB = (IE - CE) - (IF - CF - M)
CB = (IE - IF) - (CE - CF - M)
Donde, IF < IE y CF + M > CE
CB = CI - CC, donde CI < 0 y CC > 0, entonces CB < 0
Con lo cual se concluye que la principal manera de mitigar el cambio en el beneficio es incrementar el cambio en el ingreso o reducir el cambio en en los costos, ya sea en el momento del enforcement, con lo cual su valor sería menor. Pero también se podría hacer ajustes posteriores que permitan recuperar ingresos adicionales (IA) o reducciones adicionales en costos (AC)
Esto se puede lograr de la siguiente manera.
CB = (CI + IA) - (CC - AC) - M
Con lo cual en la medida que los ingresos adicionales o los ahorros en costos sean suficientes, será posible mantener estable el beneficio, es decir CB = 0, lo cual permitiría regresar al estado anterior.
La pregunta que se hará el lector podría ser la siguiente: ¿Es legal que se busque mitigar el impacto en los beneficios al momento del enforcement por parte del Indecopi? ¿O en su defecto, es legar mitigarlo posteriormente, haciendo ajustes tanto a los costos como a los ingresos?
Dado que la letra de la ley se encuentra basada en el derecho sancionador, esencialmente debe existir un hecho denunciado y posteriormente probado y que éste califique como atentado al Derecho del Consumidor.
Así, entre la primera sanción y la segunda sanción podrían pasar muchos años, con lo cual las empresas tienen suficiente margen para ajustar sus cuentas y poder recuperar los beneficios perdidos, máxime si colaboran con la justicia, dado que podrían reducir la cuantía de su multa y/o evitar una reducción significativa de sus ingresos, o aún más optar por ingresos adicionales.
Sobre este punto es necesario hacer una aclaración: Si bien en el caso del derecho del consumidor, el abuso realizado por un proveedor genera un nivel de daño potencial o hipotetico equivalente, por lo menos, al beneficio indebido que obtiene el proveedor (IE - CE), al momento de realizar el ajuste vía enforcemente, el impacto sobre dicho agente económico no es simétrico, o mejor dicho, no proporconal y potencialmente no razonable.
| IE - CE | < | CF + M - IF |
Donde el término de la izquierda es el beneficio indebido obtenido y el valor de la derecha es el ajuste forzado a los beneficios del proveedor. para neutralizar dicho acto ilícito más la sanción.
La principal justificación de esa despropoción es una suerte de discriminación más positiva, por la cual es necesario compensar al consumidor más de lo que ha perdido, como daño punitivo para el proveedor.
Sin embargo, tal como se ha indicado, vía los ingresos adicionales o los ahorros en costos, el proveedor tratará de regresar al equilibrio, con lo cual la acción de indecopi, podría tener un efecto incluso peor al anterior.
| IE - CE | + | IA + AC| > | CF + M - IF |
5.- A modo de conclusión.Es necesario implementar un criterio intertemporal de las decisiones de Indecopi, algo que la Gerencia de Estudios Económicos podría hacer muy bien, procurando evaluar si existe un riesgo razonable o probable de que el enforcement del Derecho del Consumidor, no termine generándole un daño adicional, en el futuro inmediato, mediante costos adicionales (IA para el proveedor), empeoramiento del servicio (todo o parte del AC) ó una perdida de ingresos de una parte de los consumidores que además trabajen directa o indirectamente en el sector donde se encuentra el proveedor sancionado.
Dicho análisis permitiría evaluar si realmente el enforcement debe realizarse de la manera mediática o extrema que últimamente se ejecuta, o bien desde un enfoque más negociador, en el buen sentido de la palabra, no necesariamente por defender al proveedor, sino para tomar en cuenta que la recuperación del financiera del beneficio es una realidad, que será hecha a través de otro beneficio indebido futuro, un beneficio cuasi indebido o uno debido, que sería lo ideal. Este último caso, es el que indecopi debería fomentar mediante lineamientos más precisos, mucho más allá de lo que actualmente dice el Código del Consumidor, con sus imperfectas definiciones generales.
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